Участие адвоката в суде первой инстанции в арбитражном процессе

Участие адвоката в суде первой инстанции в арбитражном процессе

1. Участие адвоката в арбитражном процессе в суде первой инстанции

При рассмотрении дел в арбитражном суде своих представителей могут иметь все лица, участвующие в деле, в соответствии со ст. 40 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации от 24 июля 2002 г. № 95 ФЗ (АПК РФ). Исключением является прокурор, который не может участвовать в гражданском процессе через своего представителя, поскольку согласно ст. 1 Федерального закона от 17 января 1992 г. № 2202-1 «О прокуратуре Российской Федерации» прокурор непосредственно участвует в рассмотрении дел арбитражными судами в соответствии с процессуальным законодательством Российской Федерации.

Судебное представительство вправе осуществлять только дееспособное лицо, если при этом оно не относится к кругу лиц, которые в соответствии со ст. 60 АПК РФ не могут быть представителями в арбитражном суде. Полномочия представителя на ведение дела в арбитражном суде должны быть оформлены и подтверждены в соответствии со ст. 61 АПК РФ. Полномочия адвоката на ведение дел в арбитражном суде удостоверяются в соответствии с Федеральным законом «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации». Арбитражный процессуальный кодекс РФ не содержит императивных предписаний об оформлении ордером полномочий адвоката на ведение дела в арбитражном суде от имени доверителя. Таким образом, адвокат в арбитражном процессе может представлять доверителя на основании либо ордера, либо доверенности. Никто не вправе требовать от адвоката и его доверителя предъявления соглашения об оказании юридической помощи для вступления адвоката в дело. При несоблюдении установленного порядка оформления полномочий адвокат не допускается судом к участию в процессе (п. 4 ст. 63 АПК РФ).

Законодатель предусмотрел некоторые ограничения возможности участия адвоката в рассмотрении того или иного дела. Так, не могут быть представителями в арбитражном суде адвокаты, если для их участия в процессе имеются препятствия, предусмотренные подп. 2 п. 4 ст. 6 ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации», а именно:

1) если адвокат имеет самостоятельный интерес по предмету соглашения с доверителем, отличный от интереса данного лица;

2) если адвокат участвовал в деле в качестве судьи, третейского судьи или арбитра, посредника, прокурора, следователя, дознавателя, эксперта, специалиста, переводчика, является по данному делу потерпевшим или свидетелем, а также, если он являлся должностным лицом, в компетенции которого находилось принятие решения в интересах данного лица;

3) если адвокат состоит в родственных или семейных отношениях с должностным лицом, которое принимало или принимает участие в расследовании или рассмотрении дела данного лица;

4) если адвокат оказывает юридическую помощь доверителю, интересы которого противоречат интересам данного лица.

Судебный представитель, исполняя в суде поручение своего доверителя, должен своей деятельностью способствовать разрешению задач судопроизводства в арбитражных судах, преследуя достижение в качестве основной цели своей деятельности защиту нарушенных или оспариваемых прав, свобод и законных интересов своего доверителя. Кроме того, адвокат должен оказывать помощь доверителю в осуществлении им предоставленных ему процессуальных прав и возложенных на него процессуальных обязанностей. В этом состоит главное отличие судебного представительства от гражданско-правового представительства, основной целью которого, как это следует из содержания ст. 182 ГК РФ, является непосредственное создание, изменение и прекращение гражданских прав и обязанностей представляемого.

Судебное представительство как институт арбитражного процессуального права принято подразделять на виды в зависимости от оснований его возникновения. По общему правилу различают добровольное (или договорное) представительство, при котором лицо, участвующее в деле, самостоятельно избирает своего представителя для ведения дела в суде, как правило, предоставляя представителю соответствующие полномочия на основании соглашения об оказании юридической помощи (ст. 25 Федерального закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации»), договора поручения или агентского договора, и законное представительство, когда лицо является судебным представителем в силу прямого предписания закона.

Анализ норм, содержащихся в гл. 6 АПК РФ, в их системной связи с другими положениями Кодекса указывает на то, что представительство возможно на любой стадии рассмотрения дела арбитражным судом первой, апелляционной, кассационной или надзорной инстанций и по любой категории дел, отнесенной законом к подведомственности арбитражного суда. Кроме того, АПК РФ не содержит ограничений по числу представителей каждого из лиц, участвующих в деле.

2. Участие представителя в апелляционной, кассационной и надзорной инстанциях арбитражного процесса

Апелляционному обжалованию подлежат решения арбитражного суда, не вступившие в законную силу. Апелляционная жалоба может быть подана лицами, участвующими в деле. Они имеют заинтересованность в исходе дела, поэтому закон наделяет их необходимыми процессуальными правами. В отличие от лиц, участвующих в деле, их представители (в том числе адвокаты) не располагают самостоятельным правом на обращение в суд апелляционной инстанции. Обращение может иметь место не иначе как по поручению и на основании доверенности от лиц, участвующих в деле, иных лиц, наделенных правом апелляционного обжалования судебных актов.

Существенным признаком пересмотра дела в апелляционной инстанции является повторность судебного разбирательства Однако адвокату следует учитывать, что повторно рассматривается только то, что было предметом судебного исследования ранее. Поэтому новые требования, которые не заявлялись в суде первой инстанции, не могут быть представлены суду апелляционной инстанции, какая бы целесообразность с ними ни связывалась.

Адвокат на данной стадии должен принимать во внимание, что заявлять в апелляционной жалобе новые требования нецелесообразно, поскольку они не могут быть предметом разбирательства и заведомо отвлекают суд апелляционной инстанции от анализа тех проблем, которые сохранили актуальность для заявителя жалобы после принятия решения судом первой инстанции.

Лица, участвующие в деле, вправе обжаловать решение суда в кассационном порядке. Это возможно только в отношении актов судов первой и апелляционной инстанций, находящихся в арбитражных округах. Решения Высшего арбитражного суда РФ в общеустановленном порядке кассационному обжалованию не подлежат.

В суд кассационной инстанции заинтересованное лицо может обратиться с жалобой, минуя суд апелляционной инстанции, а в установленных законом случаях (ст. 195, 234, 240, 245 АПК РФ) обжалование судебных актов первой инстанции в суд апелляционной инстанции законом не предусмотрено.

Адвокату следует учитывать на данном этапе то, что подача кассационной жалобы на судебный акт одной из судебных инстанций, принимавших участие в рассмотрении заявленного требования (первой или апелляционной), не означает того, что проверке подлежит только обжалованный судебный акт. Если рассмотрение дела состоялось не только в суде первой, но и в суде апелляционной инстанции, то очевидна смысловая связь между принятыми судебными актами по результатам рассмотрения дела. Взаимная связь этих актов обусловлена не только формальной логикой, но и арбитражным процессуальным законом (ст. ст. 168–170, 271 АПК РФ). Подача кассационной жалобы только на апелляционное постановление не исключает, а предполагает ревизию наряду с ним решения суда первой инстанции.

Пересмотр судебных актов, вступивших в законную силу, в порядке надзора осуществляется исключительно Высшим арбитражным судом РФ. Адвокат должен учитывать, что в надзорной судебной инстанции вступивший в законную силу судебный акт может быть лишь оспорен. Если обжалование судебного акта влечет рассмотрение жалобы (апелляционной, кассационной) по существу, то его оспаривание связано с предварительным рассмотрением вопроса о наличии или отсутствии основания для возбуждения надзорного производства.

Лица, участвующие в деле, а также иные лица, о правах и обязанностях которых вынесен судебный акт, могут обратиться за его пересмотром, если выявляют существенное нарушение их субъективных прав и законных интересов в результате неправильного применения арбитражным судом норм материального и процессуального права. При аналогичных условиях может иметь место обращение прокурора в тех случаях, когда арбитражный процессуальный закон допускает возможность его участия в деле (ст. 52 АПК РФ).

В целях упорядочения обращения в Высший арбитражный суд РФ с заявлениями и представлениями в порядке надзора установлен трехмесячный срок со дня вступления в законную силу последнего судебного акта, принятого по делу.

Надзорная судебная инстанция всегда носит исключительный характер. Опасность превращения в заурядную судебную инстанцию существует только тогда, когда нижестоящие судебные инстанции не выполняют надлежащим образом возложенные на них функции, не обеспечивают единство практики и не убеждают заявителей надзорных обращений, а равно саму надзорную инстанцию в том, что законность принятого судебного акта обеспечена.

В отличие от иных судебных инстанций, в которых арбитражный суд определяет последовательность ведения процесса с учетом мнения лиц, участвующих в деле (ст. 153 АПК РФ), в надзорной судебной инстанции этот порядок заранее определен законом. В данном случае адвокат выступает с обоснованием своей позиции лишь после заслушивания судьи-докладчика как представитель того или иного лица.

53. Участие адвоката в суде первой инстанции в арбитражном процессе

Полномочия адвоката на ведение дел в арбитражном суде удостоверяются в соответствии с Федеральным законом «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации». АПК РФ не содержит императивных предписаний об оформлении ордером полномочий адвоката на ведение дела в арбитражном суде от имени доверителя.

Судебный представитель, исполняя в суде поручение своего доверителя, должен своей деятельностью способствовать разрешению задач судопроизводства в арбитражных судах, преследуя достижение в качестве основной цели своей деятельности защиту нарушенных или оспариваемых прав, свобод и законных интересов своего доверителя. Кроме того, адвокат должен оказывать помощь доверителю в осуществлении им предоставленных ему процессуальных прав и возложенных на него процессуальных обязанностей. В этом состоит главное отличие судебного представительства от гражданско-правового представительства, основной целью которого является непосредственное создание, изменение и прекращение гражданских прав и обязанностей представляемого.

Судебное представительство как институт арбитражного процессуального права принято подразделять на виды в зависимости от оснований его возникновения. По общему правилу различают добровольное (или договорное) представительство, при котором лицо, участвующее в деле, самостоятельно избирает своего представителя для ведения дела в суде, как правило, предоставляя представителю соответствующие полномочия на основании соглашения об оказании юридической помощи (ст. 25 Федерального закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации»), договора поручения или агентского договора, и законное представительство, когда лицо является судебным представителем в силу прямого предписания закона.

Представительство возможно на любой стадии рассмотрения дела арбитражным судом первой, апелляционной, кассационной или надзорной инстанций и по любой категории дел, отнесенной законом к подведомственности арбитражного суда. Кроме того, АПК РФ не содержит ограничений по числу представителей каждого из лиц, участвующих в деле.

13.2. Участие адвоката в судебном разбирательстве в арбитражном суде

В соответствии со ст. 4 АПК РФ, лишь заинтересованное лицо вправе обратиться в арбитражный суд за защитой своих нарушенных или оспариваемых прав. Иногда это право принадлежит государственным органам, и на это обратил особое внимание Пленум Высшего арбитражного суда РФ «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в суде первой инстанции» от 31 октября 1996 г.

Таким образом, в тех случаях, когда закон предусматривает претензионный порядок, адвокату необходимо истребовать у клиента копию претензии, если она направлялась ранее, с доказательствами ее отправки и получения или отправить претензию самому. Тогда в исковом заявлении должны содержаться сведения о соблюдении досудебного претензионного порядка урегулирования спора с ответчиком и результаты, полученные в ходе осуществления претензионного порядка урегулирования спора.

Если претензионный порядок был соблюден, необходимо определиться с предметом иска. Для этого необходимо обратиться к ст. 12 Гражданского кодекса. В статье изложены способы защиты гражданских прав. Защита осуществляется путем:

— восстановления положения, существовавшего до нарушения права, и пресечения действий, нарушающих право или создающих угрозу его нарушения;

— признания спорной сделки недействительной и применения последствий ее недействительности, применения последствий недействительности ничтожной сделки;

— признания недействительным акта государственного органа или органа местного самоуправления;

— присуждения к исполнению обязанности в натуре;

— компенсации морального вреда;

— прекращения или изменения правоотношения;

— неприменения судом противоречащего закону акта государственного органа или органа местного самоуправления;

и иными способами, предусмотренными законом.

Адвокату необходимо посоветовать клиенту, какой из этих способов необходимо избрать для дела, с которым он обратился.

Одновременно с этим должна идти работа над формулировкой оснований исковых требований. Под основаниями понимаются факты, которые обосновывают требование истца к ответчику. В основании иска следует различать две составляющих: юридическую и фактическую. В исковом заявлении необходимо дать правовое основание своего требования, то есть сослаться на конкретную статью Гражданского кодекса и изложить фактические обстоятельства, которые доказывают ваши требования.

В процессе изучения материалов дела и подготовки иска у адвоката начинает формироваться позиция, выработка которой является основой для всех последующих решений.

Позиция по делу — это выработанное адвокатом главное направление достижения поставленной цели, включающее в себя определение субъектного состава лиц, участвующих в деле, формулирование предмета и оснований иска, пределов доказывания, то есть фактическое и юридическое обоснование того, что и как нужно защищать.

Адвокат при выработке позиции по делу должен руководствоваться только интересами своего доверителя. Это означает, что надо придерживаться не буквы закона, который может быть несовершенным, а необходимо найти выход из критической ситуации. Причем законный.

Если в деле несколько ответчиков, то исковые требования должны быть к каждому из них.

Важную задачу составляет реальность исковых требований. Необходимо четко уяснить, что реально может быть исполнено, а что нет.

При формулировании исковых требований адвокату необходимо установить, кто будет ответчиком, кто третьим лицом и на чьей стороне, не будут ли затронуты судебным решением еще чьи-либо интересы. Тогда и это лицо должно быть привлечено к участию в процессе уже в суде первой инстанции, чтобы у вышестоящих судов не было основания для отмены судебного решения по этому основанию. Необходимо иметь в виду, что в том случае, если по делу в качестве третьего лица привлекается физическое лицо-гражданин, то дело не подсудно арбитражному суду, а подлежит рассмотрению в суде общей юрисдикции.

Отметим аспекты, на которые должно быть обращено особое внимание адвоката при составлении искового заявления.

Во-первых, это адрес ответчика.

Практика свидетельствует, что многие предприятия не находятся по заявленным адресам, и почтовые отправления возвращаются с уведомлением об отсутствии указанного лица, а это влечет затягивание процесса или может явиться предпосылкой к процессуальной ошибке. Арбитражно-процессуальное законодательство не позволяет рассматривать дела при ненадлежащем уведомлении участвующих в деле лиц. Поэтому до отправки искового заявления необходимо точно установить, где находится ответчик, его адрес.

Во-вторых, следует проверить полномочия лица, подписавшего иск.

В-третьих, необходимо оплатить госпошлину. Если клиент не имеет возможности оплатить пошлину, то можно ходатайствовать перед арбитражным судом об отсрочке, рассрочке или уменьшении ее размера. Отсрочка или рассрочка уплаты государственной пошлины, уменьшение ее размера производятся по письменному ходатайству заинтересованной стороны.

В ходатайстве должны быть приведены соответствующие обоснования с приложением документов, свидетельствующих о том, что имущественное положение заинтересованной стороны не позволяет ей уплатить государственную пошлину в установленном размере при подаче искового заявления. К документам, устанавливающим имущественное положение заинтересованной стороны, относятся:

— подтвержденный налоговым органом перечень расчетных и иных счетов;

— наименования и адреса банков и других кредитных учреждений, в которых эти счета открыты, включая счета филиалов и представительств юридического лица;

— подтвержденные банком данные об отсутствии на соответствующем счете или счетах, если их несколько, денежных средств в размере, необходимом для уплаты государственной пошлины, а также об общей сумме задолженности владельца счета по исполнительным листам и платежным документам.

Ходатайство об отсрочке или рассрочке уплаты государственной пошлины, уменьшении ее размера может быть удовлетворено арбитражным судом только в тех случаях, когда представленные документы свидетельствуют об отсутствии на банковских счетах денежных средств в размере, необходимом для уплаты государственной пошлины. При отсутствии таких документов в удовлетворении ходатайства должно быть отказано.

Необходимо продумать вопрос и о мерах по обеспечению иска, написав об этом соответствующее заявление. Такое заявление должно быть обоснованным и излагаться с учетом конкретных обстоятельств дела тогда, когда в этом есть необходимость.

При этом необходимо помнить, что в случае проигрыша дела меры по обеспечению иска могут быть поводом к предъявлению иска, например, о понесенных убытках или упущенной выгоде.

Смотрите так же:  Срок привлечения к административной ответственности в рк

Перед процессом необходимо ознакомиться с материалами дела, находящегося в арбитражном суде, и лучше это сделать как можно раньше, т.к. возможно там будут находиться документы, которые необходимо проверить до начала судебных заседаний.

На исковое заявление необходимо написать отзыв, т.к. это позволит судье лучше ориентироваться в избранных сторонами позициях.

Очень важным в процедуре арбитражного разбирательства является процесс доказывания.

Как известно, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать те обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений (ст. 65 АПК). Доказывание в арбитражном процессе строится на основополагающих принципах доказывания вообще.

Лица, участвующие в деле, должны самостоятельно получать необходимые доказательства от лиц, у которых доказательства находятся, и представлять их в арбитражный суд.

Если лицо, участвующее в деле, не имеет возможности самостоятельно получить необходимое доказательство, оно вправе обратиться в арбитражный суд с ходатайством об истребовании доказательства. В ходатайстве должно быть подробно указано, какие обстоятельства, имеющие значение для дела, могут быть установлены этим доказательством, обозначено само это доказательство и указано место его нахождения. Суд при необходимости выдает лицу, участвующему в деле, запрос для получения доказательства. Лицо, у которого находится истребуемое судом доказательство, направляет его непосредственно в суд или выдает на руки лицу, имеющему запрос, для передачи в суд.

Процесс доказывания в арбитражном суде должен вестись адвокатом целенаправленно в соответствии с предметом и пределами доказывания по делу. Очень важно правильно определить предмет доказывания, то есть установить, что нужно доказывать. Предмет доказывания — это совокупность фактических обстоятельств дела, которые при их доказывании необходимы и достаточны для его разрешения в интересах клиента.

Далее необходимо помнить, что АПК не дает адвокату таких полномочий, как УПК, т.к. был принят ранее, но в нашей стране каждый понимает огромную роль в деле развития демократии й построения правового государства, поэтому в арбитражном процессе можно воспользоваться для сбора доказательств помощью нотариуса.

Глава XX Основ законодательства РФ о нотариате предусматривает действия нотариуса по обеспечению доказательств. В частности, в порядке их обеспечения еще до возбуждения производства по делу в каком-либо суде нотариус имеет право допрашивать свидетелей, произво

дить осмотр письменных и вещественных доказательств и назначать экспертизу. Это означает, что адвокат еще до направления искового заявления в суд может получить посредством нотариальных действий необходимые ему доказательства для использования в арбитражном суде.

Необходимо помнить, что ст. 69 АПК РФ предусматривает возможность освобождения от доказывания некоторых обстоятельств, имеющих значение для правильного разрешения спора, но не нуждающихся в доказывании. В частности, не нуждаются в доказывании:

— обстоятельства дела, признанные арбитражным судом общеизвестными;

— обстоятельства, установленные вступившим в законную силу решением арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении судом дела, в котором участвуют те же лица;

— вступившее в законную силу решение суда общей юрисдикции по гражданскому делу, которое обязательно для арбитражного суда, рассматривающего другое дело, по вопросам об обстоятельствах, установленных решением суда общей юрисдикции и имеющих отношение к лицам, участвующим в деле;

— вступивший в законную силу приговор суда по уголовному делу, который обязателен для арбитражного суда по вопросам о том, имели ли место определенные действия и кем они совершены.

В ходе судебного заседания участвующий в процессе адвокат должен вести доказывание и содействовать правильной оценке судом доказательств с учетом интересов клиента, оперируя как представляемыми суду доказательствами, так и доводами, аргументами, основанными на материалах дела. Оценка доказательств — это мыслительная деятельность. Внутреннее убеждение судей формируется с момента их ознакомления с поступившими в суд материалами до принятия решения после окончания разбирательства дела. Аргументированное, логичное, хорошо продуманное письменное мнение адвоката по поводу оценки доказательств может существенно повлиять на выводы суда.

Необходимо опровергать мнение другой стороны по поводу доказанности или недоказанности существенных для дела обстоятельств, анализируя совокупность доказательств или отдельные доказательства, подтверждающие его позицию, и подвергая сомнению доказательства, на которые

ссылается другая сторона. То, что не доказано несомненно, не может приниматься судом как доказанное.

При доказывании в арбитражном суде могут использоваться только те источники доказательств, которые предусмотрены АПК. Это письменные доказательства, вещественные доказательства, заключения экспертов, показания свидетелей, объяснения лиц, участвующих в деле.

Самое широкое распространение в арбитражном суде имеют письменные доказательства.

Письменные доказательства — это документы и материалы, содержащие сведения об обстоятельствах, имеющих значение для дела. Это акты, договоры, справки, деловая корреспонденция, иные документы и материалы, в том числе полученные посредством факсимильной, электронной или иной связи либо иным способом, позволяющим установить достоверность документа. Письменные доказательства представляются в подлиннике или в форме надлежаще заверенной копии. Если к делу имеет отношение лишь часть документа, представляется заверенная выписка из него. Подлинные документы представляются в случаях, когда, согласно законам или иным нормативным правовым актам, обстоятельства дела подлежат подтверждению только такими документами, а также в других необходимых случаях по требованию суда.

Вещественные доказательства — это предметы, которые своим внешним видом, внутренними свойствами, местом их нахождения или иными признаками могут служить средством установления обстоятельств, имеющих значение для дела.

Для арбитражного судопроизводства такой вид доказательств не характерен и встречается достаточно редко.

В случае необходимости судом по ходатайству стороны и за ее счет может быть назначена экспертиза.

Адвокату необходимо сформулировать и представить арбитражному суду вопросы, которые должны быть разъяснены при проведении экспертизы, и предложения по кандидатурам экспертов. Окончательно содержание вопросов, по которым требуется получить заключение экспертов, устанавливается судом. Заключение эксперта исследуются и оценивается судом (ст. 86 АПК).

Показания свидетелей и их допросы арбитралсным судом — явление очень редкое в практике арбитражного суда, как, впрочем, и объяснения граждан.

Рассмотрев все материалы дела, суд первой инстанции принимает решение. Бели оно не устроило вашего клиен

та, то его можно обжаловать в апелляционной инстанции, в кассационной инстанции в порядке надзора и по вновь открывшимся обстоятельствам. Путь этот может оказаться очень длинным, и ваш клиент об этом должен знать.

19. Участие адвоката в арбитражном процессе в суде первой инстанции

19. Участие адвоката в арбитражном процессе в суде первой инстанции

При рассмотрении дел в арбитражном суде своих представителей могут иметь все лица, участвующие в деле, в соответствии со ст. 40 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации от 24 июля 2002 г. № 95 ФЗ (АПК РФ).

Судебное представительство вправе осуществлять только дееспособное лицо, если при этом оно не относится к кругу лиц, которые в соответствии со ст. 60 АПК РФ не могут быть представителями в арбитражном суде. Полномочия представителя на ведение дела в арбитражном суде должны быть оформлены и подтверждены в соответствии со ст. 61 АПК РФ. Полномочия адвоката на ведение дел в арбитражном суде удостоверяются в соответствии с Федеральным законом «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации». АПК РФ не содержит императивных предписаний об оформлении ордером полномочий адвоката на ведение дела в арбитражном суде от имени доверителя. Таким образом, адвокат в арбитражном процессе может представлять доверителя на основании либо ордера, либо доверенности.

Судебный представитель, исполняя в суде поручение своего доверителя, должен своей деятельностью способствовать разрешению задач судопроизводства в арбитражных судах, преследуя достижение в качестве основной цели своей деятельности защиту нарушенных или оспариваемых прав, свобод и законных интересов своего доверителя. Кроме того, адвокат должен оказывать помощь доверителю в осуществлении им предоставленных ему процессуальных прав и возложенных на него процессуальных обязанностей. В этом состоит главное отличие судебного представительства от гражданско-правового представительства, основной целью которого является непосредственное создание, изменение и прекращение гражданских прав и обязанностей представляемого.

Судебное представительство как институт арбитражного процессуального права принято подразделять на виды в зависимости от оснований его возникновения. По общему правилу различают добровольное (или договорное) представительство, при котором лицо, участвующее в деле, самостоятельно избирает своего представителя для ведения дела в суде, как правило, предоставляя представителю соответствующие полномочия на основании соглашения об оказании юридической помощи (ст. 25 Федерального закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации»), договора поручения или агентского договора, и законное представительство, когда лицо является судебным представителем в силу прямого предписания закона.

Анализ норм, содержащихся в гл. 6 АПК РФ, в их системной связи с другими положениями Кодекса указывает на то, что представительство возможно на любой стадии рассмотрения дела арбитражным судом первой, апелляционной, кассационной или надзорной инстанций и по любой категории дел, отнесенной законом к подведомственности арбитражного суда. Кроме того, АПК РФ не содержит ограничений по числу представителей каждого из лиц, участвующих в деле.

Похожие главы из других книг

Раздел II. Производство в арбитражном суде первой инстанции. Исковое производство

Раздел II. Производство в арбитражном суде первой инстанции. Исковое производство О некоторых вопросах применения главы 13 см. Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 13.08.2004

Раздел III. Производство в арбитражном суде первой инстанции по делам, возникающим из административных и иных публичных правоотношений

Раздел III. Производство в арбитражном суде первой инстанции по делам, возникающим из административных и иных публичных правоотношений Глава 22. Особенности рассмотрения дел, возникающих из административных и иных публичных правоотношений Статья 189. Порядок

ЛЕКЦИЯ № 6. Участие защитника в суде первой инстанции по уголовному делу

ЛЕКЦИЯ № 6. Участие защитника в суде первой инстанции по уголовному делу 1. Деятельность защитника в суде первой инстанции по уголовному делуРассмотрение уголовного дела в суде первой инстанции состоит из нескольких частей: подготовительной, судебного следствия,

ЛЕКЦИЯ № 11. Деятельность адвоката в арбитражном процессе

ЛЕКЦИЯ № 11. Деятельность адвоката в арбитражном процессе 1. Участие адвоката в арбитражном процессе в суде первой инстанцииПри рассмотрении дел в арбитражном суде своих представителей могут иметь все лица, участвующие в деле, в соответствии со ст. 40 Арбитражного

Раздел II. ПРОИЗВОДСТВО В АРБИТРАЖНОМ СУДЕ ПЕРВОЙ ИНСТАНЦИИ. ИСКОВОЕ ПРОИЗВОДСТВО

Раздел II. ПРОИЗВОДСТВО В АРБИТРАЖНОМ СУДЕ ПЕРВОЙ ИНСТАНЦИИ. ИСКОВОЕ

Раздел III. ПРОИЗВОДСТВО В АРБИТРАЖНОМ СУДЕ ПЕРВОЙ ИНСТАНЦИИ ПО ДЕЛАМ, ВОЗНИКАЮЩИМ ИЗ АДМИНИСТРАТИВНЫХ И ИНЫХ ПУБЛИЧНЫХ ПРАВООТНОШЕНИЙ

Раздел III. ПРОИЗВОДСТВО В АРБИТРАЖНОМ СУДЕ ПЕРВОЙ ИНСТАНЦИИ ПО ДЕЛАМ, ВОЗНИКАЮЩИМ ИЗ АДМИНИСТРАТИВНЫХ И ИНЫХ ПУБЛИЧНЫХ ПРАВООТНОШЕНИЙ Глава 22. ОСОБЕННОСТИ РАССМОТРЕНИЯ ДЕЛ, ВОЗНИКАЮЩИХ ИЗ АДМИНИСТРАТИВНЫХ И ИНЫХ ПУБЛИЧНЫХ ПРАВООТНОШЕНИЙ Статья 189. Порядок

Раздел II. Производство в арбитражном суде первой инстанции. Исковое производство

Раздел II. Производство в арбитражном суде первой инстанции. Исковое

Раздел III Производство в арбитражном суде первой инстанции по делам, возникающим из административных и иных публичных правоотношений

Раздел III Производство в арбитражном суде первой инстанции по делам, возникающим из административных и иных публичных

52. УЧАСТИЕ ПРОКУРОРА ПРИ ПРОИЗВОДСТВЕ В СУДЕ ПЕРВОЙ ИНСТАНЦИИ

56. УЧАСТИЕ ПРОКУРОРА ПРИ ПРОИЗВОДСТВЕ В СУДЕ ПЕРВОЙ ИНСТАНЦИИ

Глава I Деятельность адвоката — представителя в гражданском и арбитражном процессе

Глава I Деятельность адвоката — представителя в гражданском и арбитражном

Глава II Подготовительная деятельность адвоката — представителя в гражданском и арбитражном процессе

Глава II Подготовительная деятельность адвоката — представителя в гражданском и арбитражном

33. Участие прокурора в суде первой инстанции

33. Участие прокурора в суде первой инстанции Задачей прокуратуры является надзор за точным и единообразным применением и исполнением законов на всей территории России, защита прав и охраняемых законом интересов граждан и организаций. В своей деятельности органы

96. Участие прокурора в арбитражном процессе

96. Участие прокурора в арбитражном процессе Участие прокуроров в арбитражном процессе является действенным средством укрепления законности и предупреждения правонарушений в экономической сфере, защиты государственных и общественных интересов, нарушенных или

Вопрос 235. Участие в арбитражном процессе сторон и третьих лиц.

Вопрос 235. Участие в арбитражном процессе сторон и третьих лиц. Сторонами в арбитражном процессе являются истец и ответчик (ст. 44 АПК). Истцами являются организации и граждане, предъявившие иск в защиту своих прав и законных интересов. Ответчиками являются организации и

Вопрос 255. Производство в арбитражном суде первой инстанции по делам, возникающим из административных и иных публичных правоотношений (категории дел, особенности их рассмотрения).

Вопрос 255. Производство в арбитражном суде первой инстанции по делам, возникающим из административных и иных публичных правоотношений (категории дел, особенности их рассмотрения). Дела, возникающие из административных и иных публичных правоотношений, рассматриваемые

§ 2. УЧАСТИЕ АДВОКАТА В СУДЕ ПЕРВОЙ ИНСТАНЦИИ

Как известно, возможность обратиться в арбитражный суд за защитой своих нарушенных или оспариваемых прав принадлежит заинтересованным лицам, а в некоторых случаях и государственным органам6.

Работа адвоката в арбитражном процессе различается в зависимости от того, чьи интересы он представляет — истца или ответчика.

В первом случае, прежде чем приступить к формулированию искового заявления7, необходимо проверить, имеется ли требование к данному виду правоотношений по досудебному

6 В отличие от АПК РФ 1995 г., позволявшего прокурору обращаться в арбитражный суд в защиту интересов любого лица, и эти интересы как государственные или общественные прокурор определял произвольно, новое арбитражное процессуальное законодательство в ч. 1 ст. 52 дало исчерпывающий перечень дел, по которым прокурор вправе обратиться в арбитражный суд, ограничив их делами, в которых участвуют государственные органы или хозяйствующие субъекты, в уставном капитале которых есть доля участия государства. Государственные органы, органы местного самоуправления и иные органы могут обратиться в арбитражный суд за защитой публичных интересов, указав при этом, в чем заключается нарушение публичных интересов.

7 Вопросы теории и практики иска как средства судебной защиты изложены более подробно в кн.: Осокина Г.Л. Иск: Теория и практика — М.: Городец, 2000.

претензионному порядку урегулирования споров (п. 5 ст. 4 АПК)8. В тех случаях, когда закон предусматривает претензионный порядок или такой порядок установлен в договоре, из которого возник спор, адвокату необходимо истребовать у клиента копию претензии, если она направлялась ранее с доказательствами ее отправки и получения, или отправить претензию самому. Тогда в исковом заявлении должны содержаться сведения о соблюдении досудебного претензионного порядка урегулирования спора с ответчиком.

Очень важным для адвоката является определение способа защиты прав клиента, а это значит формулирование предмета иска. Предмет иска — это материально-правовое требование истца к ответчику. От правильной формулировки предмета исковых требований в большой степени зависит успех процесса. Что для этого нужно?

В соответствии со ст. 4 АПК РФ лишь заинтересованное лицо вправе обратиться в арбитражный суд за защитой своих нарушенных или оспариваемых прав. Поэтому сначала необходимо определить, есть ли у клиента то право, о котором он ведет речь, нарушено ли оно и в чем, чем подтвердить заинтересованность клиента в деле. Ведь право на иск — это не само нарушенное субъективное право, а возможность получения судебной защиты в определенной процессуальной форме и порядке.

Поясним это на примере. Адвокатская фирма «Юстина» представляла интересы общественной организации. Эта организация была создана физическими лицами, получившими в аренду земельные участки в Подмосковье и объединившимися для защиты своих земельных интересов. Организация обратилась в арбитражный суд Московской области с требованием о признании недействительным решения главы администрации области об изъятии земли, в том числе и этих участков, для государственных нужд. В первой и апелляционной инстанции дело было выиграно. Однако кассационная инстанция в иске отказала, указав в своем решении, что поскольку общественная организация не имела как юридическое лицо каких-либо правовых оснований на пользование землей, то ее права не были нарушены.

Для того чтобы определиться с предметом иска, адвокату необходимо прежде всего обратиться к тексту ст. 12 Граждан-

8 По ныне действующему законодательству претензионный порядок рассмотрения споров предусмотрен в случаях, связанных с различными видами перевозок, см.: п. 3 ст. 123 Воздушного Кодекса РФ; ст. 135 Транспортного Устава железных дорог РФ; ст. 158 Устава автомобильного транспорта РФ; п. 226 Устава внутреннего водного транспорта СССР; ст. 403 Кодекса торгового мореплавания РФ.

ского кодекса. В этой статье изложены способы защиты гражданских прав. Адвокату нужно понять, какой из них избрать в конкретном деле. Перечень этих способов не является исчерпывающим. Это означает, что права и законные интересы могут защищаться и иначе9, но в арбитражных судах привыкли к обычным способам, поэтому не изобретайте ничего сложного и не оригинальничайте, выбирая тот или иной способ защиты.

Смотрите так же:  В какой суд подать заявление о выселении

Изложить четкую формулировку предмета иска адвокату поможет изучение рубрикатора и самих решений арбитражных судов, опубликованных в Вестнике Высшего Арбитражного Суда РФ. В этом издании адвокат найдет для себя апробированные высшим судебным органом формулировки предметов иска.

Одновременно с этим должна идти работа над формулировкой оснований исковых требований. Под основаниями понимаются факты, которые обосновывают требование истца к ответчику. В основании иска следует различать две составляющих — юридическую и фактическую. В исковом заявлении необходимо дать правовое основание своего требования, т.е. сослаться на конкретную статью Гражданского кодекса и изложить фактические обстоятельства, которые доказывают ваши требования.

Правильная формулировка предмета и основания исковых требований на начальном этапе подготовки к иску дает возможность адвокату направить дело в необходимое русло, определяет предмет и пределы доказывания по делу и является основой для всего последующего его рассмотрения. Важность этого определяется еще и тем обстоятельством, что арбитражно-процессуальный закон не позволяет в судебном заседании изменить одновременно и предмет и основание иска (ст. 49 АПК). А это, в свою очередь означает, что если, например, адвокату необходимо в судебном заседании заменить требование о признании сделки недействительной требованием о расторжении договора и привести иные основания расторжения, то имеет место одновременное изменение и предмета и основания иска. Это недопустимо и тогда разрешение вопроса по существу в связи с допущенной процессуальной ошибкой будет затянуто.

9 Другие способы защиты могут содержаться в иных законодательных актах. Так, например, ч. 5 ст. 27 Закона РФ «О медицинском страховании граждан в РФ» предусматривает такой способ защиты, как лишение судом страховой организации лицензии на право заниматься медицинским страхованием. Специальные способы защиты гражданских прав от незаконного использования товарных знаков в виде, например, запрета его использования предусмотрены в ст. 45, 46 Закона РФ «О товарных знаках, знаках обслуживания и наименованиях мест происхождения товаров».

В процессе изучения материалов дела и подготовки иска у адвоката начинает формироваться позиция, определение которой является основой для всех последующих решений.

Позиция по делу — это выработанное адвокатом главное направление достижения поставленной цели, включающее в себя определение субъектного состава лиц, участвующих в деле, формулирование предмета и оснований иска, пределов доказывания, т.е. фактическое и юридическое обоснование того, что и как нужно защищать.

Адвокат при выработке позиции по делу должен руководствоваться только интересами своего доверителя.

При подготовке искового заявления, если в деле несколько ответчиков, адвокату нужно помнить, что исковые требования должны быть изложены к каждому из них. Причем формулировать их следует так, чтобы в случае выигрыша дела решение можно было исполнить. Например, ошибочно формулировать иск об истребовании из чужого незаконного владения имущества, когда у ответчика оно отсутствует. Решение по такому иску при его выигрыше нельзя исполнить. Или, признавая недействительным договор купли-продажи акций, следует сразу же сформулировать требование о восстановлении истца в реестре акционеров. Если ограничиться только первым требованием, то смысл процесса будет утрачен, поскольку само по себе признание договора купли-продажи акций ничтожным без применения последствий недействительности сделки для истца бесполезно.

Выбирая способ защиты нарушенного права, адвокату следует также выяснить, установлен ли законодательством порядок исполнения заявленных требований. Так, например, в удовлетворении искового требования об обязании банка исполнить платежное поручение и перечислить определенные денежные средства по нему, т.е. исполнить обязательство в натуре, было отказано, поскольку, как указал Президиум ВАС РФ, истец выбрал ненадлежащий способ защиты своего нарушенного права, исполнение которого не предусмотрено законом «Об исполнительном производстве» или иными правовыми актами РФ10.

В другом случае адвокаты фирмы «Юстина» защищали интересы клиента, против которого в арбитражном суде была возбуждена процедура банкротства в связи с имеющимся долгом перед кредитором. Причем инициатор процедуры банкротства был учредителем должника. Заявитель не учел, что закон «О несостоятельности (банкротстве)» не позволяет использо-

10 Постановление Пленума ВАС № 7883/99 от 11 апреля 2000 г. // Вест. ВАС. 2000. № 8. — С. 32, 33.

вать этот механизм при защите права кредитора-учредителя, денежные требования которого проистекают из обязательств такого участия. По обоснованному ходатайству наших адвокатов дело было прекращено.

При формулировании исковых требований адвокату необходимо установить, кто будет ответчиком, кто третьим лицом и на чьей стороне, не будут ли затронуты судебным решением еще чьи-либо интересы. Тогда и это лицо должно быть привлечено к участию в процессе уже в суде первой инстанции, чтобы у вышестоящих судов не было основания для отмены судебного решения по этому основанию.

Обо всем этом лучше позаботиться заранее, смоделировать возможные ситуации, тщательным образом взвесить все аргументы и определить перспективы прохождения дела в арбитражном суде, о чем уведомить клиента.

Непосредственные требования к форме и содержанию искового заявления изложены в ст. 125 АПК, и на их анализе мы останавливаться особо не будем. Рассмотрим только некоторые практические особенности подачи в арбитражный суд иска, поскольку технологически это процесс достаточно сложен, так как содержит много формальных требований, невыполнение которых влечет оставление иска без движения для исправления недостатков искового заявления. Если это происходит и суд оставляет иск без движения по каким-либо формальным основаниям, у клиента могут зародиться обоснованные сомнения в том, что он вверил свое дело надежному адвокату.

Обратим внимание лишь на несколько аспектов технической подготовки к делу. Первый — это необходимость четкого обозначения полномочий лица, подписавшего исковое заявление, если это не генеральный директор предприятия, который может действовать без доверенности. Еще раз напомним, что некоторые полномочия носят исключительный характер и должны быть оговорены в доверенности особо (п. 2 ст. 62 АПК).

В любом случае, будь то лицо, действующее по доверенности, доверительный управляющий, арбитражный управляющий или любые иные подписавшие исковое заявление лица — их полномочие на такое юридически значимое действие должно быть изложено в прилагаемых к исковому заявлению документах точно и недвусмысленно.

Второй — это необходимость четкого обозначения адреса ответчика, по которому надлежит отправлять документацию, в том числе и судебные уведомления. Практика свидетельствует, что многие предприятия не находятся по заявленным адресам и почтовые отправления возвращаются с уведомлением об отсутствии указанного лица, а это влечет затягивание процесса

или может явиться предпосылкой к процессуальной ошибке. Как известно, арбитражно-процессуальное законодательство не позволяет рассматривать дела при ненадлежащем уведомлении участвующих в деле лиц. Поэтому нашей фирмой используется такой подход. За основу берется адрес ответчика из договора, который является предметом спора и одновременно запрашиваются сведения о местонахождении соответствующего лица из регистрирующего органа. Этих сведений обычно достаточно, чтобы у суда не было оснований для сомнений в правильности уведомления ответчика.

Третий аспект связан с оплатой государственной пошлины11. Неправильная ее оплата — это «болезнь» молодых адвокатов.

В адвокатской фирме «Юстина» имеется подборка определений арбитражных судов о возврате исковых заявлений в связи с неправильной уплатой государственной пошлины и представлением доказательств об этом суду. Мы выделили следующие наиболее типичные ошибки при ее оплате:

— должно оплачиваться каждое исковое требование. Если имеется имущественное требование, это одна сумма пошлины, если неимущественное — другая, и лучше оформлять их отдельными платежными документами, когда, например, два требования объединены в одном иске;

— обязательно нужно проверять математическую правильность расчетов;

— необходимо очень точно оформлять платежные документы. Например, исковое заявление было возвращено, когда на квитанции об уплате госпошлины, оформленной через Сберегательный банк, отсутствовала подпись кассира. Или в квитанции ошибочно было указано — «раздел 2», а надо было «раздел II»;

— к исковому заявлению должен прикладываться подлинник, а не копия платежного документа об оплате пошлины.

11 Вопросы уплаты государственной пошлины в арбитражном судопроизводстве регулируются Федеральным законом от 31 декабря 1995 г. «О внесении изменений и дополнений в Закон РФ «О государственной пошлине». Разъяснения о применении этого закона см.: Постановление Пленума Верховного Суда РФ и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 18 августа 1992 г. № 12/12 «О некоторых вопросах подведомственности дел судам и арбитражным судам»; прием и зачисление сумм государственной пошлины по делам, рассматриваемым арбитражными судами, осуществляется в соответствии с письмом ЦБ РФ от 9 августа 1993 г. № 22-2-1/059, письмом Минфина РФ от 7 декабря 1995 г. № 3-В1-01 «Об уплате государственной пошлины при обращении в арбитражный суд», Инструкцией Госналогслужбы РФ от 15 мая 1996 г. № 42 «По применению Закона РФ «О государственной пошлине».

Пошлина может быть уплачена как непосредственно самим заявителем, так и любым иным лицом за него, в том числе и наличными деньгами через банк.

Когда клиент стеснен в средствах, адвокату необходимо помнить, что можно ходатайствовать перед арбитражным судом об отсрочке, рассрочке или уменьшении ее размера. Отсрочка или рассрочка уплаты государственной пошлины, уменьшение ее размера производятся по письменному ходатайству заинтересованной стороны. Ходатайство может быть изложено в исковом заявлении, апелляционной или кассационной жалобе либо в отдельном заявлении, приложенном к соответствующему заявлению (жалобе).

В ходатайстве должны быть приведены соответствующие обоснования с приложением документов, свидетельствующих о том, что имущественное положение заинтересованной стороны не позволяет ей уплатить государственную пошлину в установленном размере при подаче искового заявления, апелляционной или кассационной жалобы.

К документам, устанавливающим имущественное положение заинтересованной стороны, относятся:

— подтвержденный налоговым органом перечень расчетных и иных счетов;

— наименования и адреса банков и других кредитных учреждений, в которых эти счета открыты, включая счета филиалов и представительств юридического лица;

— подтвержденные банком данные об отсутствии на соответствующем счете или счетах, если их несколько, денежных средств в размере, необходимом для уплаты государственной пошлины, а также об общей сумме задолженности владельца счета по исполнительным листам и платежным документам.

К ходатайству об уменьшении размера государственной пошлины прилагаются документы о находящихся на счете денежных средствах. Представления документов, подтверждающих обращение заявителя к банкам и иным организациям за получением заемных средств, а также свидетельствующих об отсутствии у него ликвидного имущества, за счет реализации которого могла быть получена денежная сумма, необходимая для уплаты государственной пошлины, не требуется.

Ходатайство об отсрочке или рассрочке уплаты государственной пошлины, уменьшении ее размера может быть удовлетворено арбитражным судом только в тех случаях, когда представленные документы свидетельствуют об отсутствии на банковских счетах денежных средств в размере, необходимом для уплаты государственной пошлины. При отсутствии таких документов в удовлетворении ходатайства должно быть отказано.

Арбитражный суд не может по своему усмотрению отказывать в отсрочке или рассрочке уплаты государственной пошлины и уменьшении ее размера, если имеются объективные основания для удовлетворения ходатайства.

Адвокату нужно помнить еще одно правило, внесенное новым кодексом, согласно которому при увеличении размера исковых требований государственная пошлина уплачивается в соответствии с увеличенной ценой иска. Поэтому к заявлению об увеличении исковых требований должен быть приложен документ, подтверждающий оплату пошлины в увеличенных размерах.

Перед направлением дела в арбитражный суд советуем еще раз проверить все подготовленные материалы с учетом наших рекомендаций.

Необходимо продумать вопрос и о мерах по обеспечению иска, написав об этом соответствующее заявление. Такое заявление должно быть обоснованным и излагаться с учетом конкретных обстоятельств дела тогда, когда в этом есть необходимость. В заявлении адвокат должен в убедительной форме доказать, что непринятие подобных мер сделает невозможным реализацию материально-правовых требований к ответчику. Меры должны испрашиваться осторожно, соразмерно заявленным требованиям, с учетом того, что в случае причинения их принятием убытков ответчику истец при проигрыше дела будет обязан их возместить. В обеспечительных мерах не может быть отказано, если лицо, ходатайствующее об обеспечении иска, представило встречное обеспечение.

В процессе подготовки исковых материалов адвокату нужно продумать вопрос и о взыскании расходов, понесенных клиентом на оплату его услуг, с проигравшей стороны. Новый арбитражный процессуальный закон предусматривает в ч. 2 ст. 110 такую возможность, устанавливая, что расходы на оплату услуг представителя, понесенные лицом, в пользу которого был принят судебный акт, взыскиваются с другого лица, участвующего в деле, в разумных пределах. Понятие «разумные пределы» весьма неопределенно. Практикой применения арбитражного процессуального законодательства будут выработаны критерии этих пределов. Можно дать лишь некоторую основу для их формирования. Так, каждый адвокат, приступая к выполнению поручения, заключает с клиентом соответствующий договор, в котором среди прочих условий есть и условие о выплате гонорара. Причем при его определении стороны учитывают целый ряд факторов — цену иска, сложность работ, квалификацию адвоката и многие другие. Видимо, именно эти критерии подлежат доказыванию в суде заинтересованной стороной и «должны быть положены судом при определении

«разумности» взыскания с проигравшей стороны расходов на оплату услуг адвоката.

Подготовка и ведение дела в арбитражном суде — процесс длительный, сопряженный с написанием адвокатом большого количества документов и необходимостью отслеживания и выдерживания процессуальных сроков. Для того чтобы не упустить ничего сущностного в этой процедуре, в адвокатской фирме «Юстина» выработана схема учета основных правовых документов и сроков их прохождения в трех инстанциях, которой для удобства учета мы предлагаем адвокатам пользоваться по каждому арбитражному делу.

Наименование организации __________________

Срок (не позднее) Отв. лицо Примечание 1. Подача иска (заявления) — подготовка документов (экземпляр в суд и экземпляр для работы)

— анализ нормативных документов и судебной практики

— написание иска (заявления)

— заверение копии документов для суда

— написание заявления по обеспечению иска

— рассылка копий иска (заявления) сторонам, участвующим в деле, с приложением отсутствующих у них документов

— подача иска (заявления) в суд

— выяснение номера дела и даты назначения дела

— получение исполнительного листа в случае удовлетворения заявления об обеспечении

2. Подготовка к предварительному судебному заседанию, а также к судебному разбирательству

— ознакомиться с материалами дела, выписать листы дела

— подготовить документы, указанные в Определении суда о принятии заявления к производству (назначении дела к судебному разбирательству), а также и их заверенные копии для участвующих в деле сторон, у которых такие документы отсутствуют

— подготовка отзыва, объяснений по определенным доводам, заявлений о пропуске исковой давности и т.д.

— рассылка отзыва лицам, участвующим в деле

— заблаговременное направление отзыва в суд

— получение судебного акта, который подлежит обжалованию

— подготовка апелляционной жалобы или отзыва на апелляционную жалобу

— подготовить документы, указанные в Определении суда о принятии апелляционной жалобы

— рассылка апелляционной жалобы или отзыва лицам, участвующим в деле

— заблаговременное направление апелляционной жалобы или отзыва в суд

4. Кассационное обжалование судебного акта и подготовка к рассмотрению дела в кассационной инстанции

— получение судебных актов, которые подлежат обжалованию

— подготовка кассационной жалобы или отзыва на кассационную жалобу

— подготовка ходатайства о приостановлении обжалуемых судебных актов

— подготовить документы, указанные в Определении суда о принятии кассационной жалобы

— рассылка кассационной жалобы или отзыва лицам, участвующим в деле

— заблаговременное направление кассационной жалобы или отзыва в суд

Несколько иначе выглядит работа адвоката, представляющего интересы ответчика. Она всегда проще в том смысле, что он получает уже сформированную позицию другой стороны. Требования, изложенные в исковом заявлении, не могут претерпевать существенных изменений в суде, так как российский арбитражный процесс предусматривает возможность изменять или предмет, или основания иска. А это значит, что адвокат ответчика готовится по известным ему материалам с четко изло-

женными требованиями к его клиенту. Начинать работу необходимо с детального изучения полученного искового заявления и приложенных к нему материалов. Анализ должен проводиться критически, сначала в формально-процессуальной плоскости, а затем в гражданско-правовых возможностях по защите прав своего клиента. Так, в частности, следует убедиться в полномочиях лица, подписавшего исковое заявление, проверить срок исковой давности12, соблюден ли претензионный порядок досудебного урегулирования споров, если такой обязателен.

Адвокат должен более чем кто бы то ни было исходить из принципа, что «клиент всегда прав», а «противная» сторона не имеет никаких законных оснований для своих требований. Эта презумпция у адвоката должна быть гипертрофированна, тогда возможен успех в суде.

Смотрите так же:  Авто страховка югория

В распоряжении адвоката ответчика имеется ряд процессуальных средств для отстаивания интересов клиента. Это и заявление встречного иска13, и подача ходатайств и возражений, и др. При подготовке позиции адвокат должен правильно выбрать процессуальный способ защиты, который зависит от тех или иных правоотношений между сторонами, от поставленной задачи и т.д.

В методике работы адвоката непосредственно в судебном заседании арбитражного суда условно может быть выделено два аспекта — процессуальный и доказательственный.

Процессуальный состоит в том, что адвокат, имея перед собой поставленную клиентом цель, которая, кстати, не всегда направлена на выигрыш дела, а может заключаться, например, в его затягивании, анализирует имеющиеся в его распоряжении процессуальные возможности для заявления различного рода ходатайств до начала судебного процесса и в судебном разбирательстве. Умелое пользование процессуальными возможностями позволяет в определенной мере направлять суд в нужное адвокату русло. Одновременно необходимо проанализировать обстоятельства дела и смоделировать те ходатай-

12 Адвокату необходимо помнить, что помимо общих сроков исковой давности, установленных в главе 12 и ст. 181 ГК РФ, в других законодательных актах имеется указание на сокращенные сроки. Например, ст. 13 Федерального закона от 5 марта 1999 г. № 46-ФЗ «О защите прав и законных интересов инвесторов на рынке ценных бумаг» срок исковой давности по делам о признании выпуска ценных бумаг недействительным — один год с даты начала размещения ценных бумаг. См. подробнее об этом в статье: Фаршатов И. Сокращенные сроки исковой давности // Хозяйство и право. 2001. № 12. — С. 111-117.

13 О проблемах встречного иска и правилах его предъявления см. подробнее: Приходько И., Пацация М. Встречный иск в арбитражном процессе // Хозяйство и право. 2000. № 8. — С. 16-26.

ства, которые, возможно, выдвинет противоположная сторона, чтобы в процессе немедленно и обоснованно реагировать на них. Рекомендуем, учитывая в основном письменный характер арбитражного процесса, все ходатайства и заявления делать заранее и в письменной форме.

Перед процессом необходимо ознакомиться с материалами дела, находящегося в арбитражном суде. В нем могут находиться документы, о существовании которых адвокат не знал, тогда он не сможет оперировать ими в процессе. Важно выписать номера страниц дела, на которых находятся те или иные материалы, чтобы ссылаться на них в ходе процесса и обращать внимание суда на нужные вам обстоятельства и чтобы ваши объяснения были подтверждены ссылками на конкретные документы. По нашему опыту это вызывает большее доверие суда как к самому адвокату, так и к той позиции, которую он излагает.

После этих подготовительных действий и выработки позиции, которую всегда полезно обсудить с коллегами по работе, адвокат приступает к написанию отзыва. Методически отзыв лучше строить на контрдоводах исковому заявлению. Считаем, что письменный отзыв должен присутствовать в любом деле, даже когда позиции по существу нет или она очень слабая. Отзыв в письменном виде нужен как для самого адвоката, чтобы лучше ориентироваться в процессе, так и для судей, которые изучают дело в основном по письменным материалам. Письменный отзыв направляется участникам процесса. Причем делать это нужно заблаговременно, чтобы они смогли ознакомиться со всеми представляемыми вами материалами.

Самым важным в процедуре арбитражного разбирательства является процесс доказывания.

Как известно, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать те обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. При этом необходимо раскрыть доказательства, подтверждающие указанные обстоятельства, перед другими лицами, участвующими в деле, до начала судебного заседания (ч. 3 ст. 65 АПК). Это требование касается как истца, так и ответчика и третьих лиц. Для раскрытия этих доказательств и разрешения процессуальных ходатайств служит стадия подготовки дела к слушанию, завершающаяся предварительным судебным заседанием, которое проводится с вызовом сторон и заинтересованных лиц. Именно в этот момент сторонами должны быть открыты все доказательства. Адвокату нужно помнить, что он вправе ссылаться в ходе арбитражного процесса лишь на те доказательства, с которыми другие лица, участвующие в деле, были ознакомлены заблаговременно.

Доказывание в арбитражном процессе строится на общих принципах доказывания. Они детально изложены в главе «Адвокат в гражданском процессе»14.

В арбитражном процессе существует два способа получения доказательств: представление сторонами и истребование доказательств.

Лица, участвующие в деле, должны самостоятельно получать необходимые доказательства от лиц, у которых они находятся, и представлять их в арбитражный суд.

Если лицо, участвующее в деле, не имеет возможности самостоятельно получить необходимое доказательство, оно вправе обратиться в арбитражный суд с ходатайством об истребовании доказательства. В таком ходатайстве должно быть точно и подробно указано, какие обстоятельства, имеющие значение для дела, могут быть установлены этим доказательством, обозначено само это доказательство и указано место его нахождения. Суд при необходимости выдает лицу, участвующему в деле, запрос для получения доказательства. Лицо, у которого находится истребуемое судом доказательство, направляет его непосредственно в суд или выдает на руки лицу, имеющему запрос, для передачи в суд.

При выработке позиции и ее доказывании по делу адвокат должен помнить и о возможностях по получению доказательств, предоставленных законодательством о нотариате. Так, глава XX Основ законодательства РФ о нотариате предусматривает действия нотариуса по обеспечению доказательств. В частности, в порядке их обеспечения еще до возбуждения производства по делу в каком-либо суде нотариус имеет право допрашивать свидетелей, производить осмотр письменных и вещественных доказательств и назначать экспертизу. Это означает, что адвокат еще до направления искового заявления в суд может получить посредством нотариальных действий необходимые ему доказательства для оперирования ими в арбитражном суде.

Нельзя забывать и о возможностях самого адвоката, предоставленных ему п. 3 ст. 6 Закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ», предусматривающей, что адвокат вправе собирать сведения, необходимые для оказания юридической помощи, в том числе запрашивать справки, характеристики и иные документы от органов государственной власти и других организаций. Адвокат может опрашивать с их согласия лиц, предположительно владеющих информацией, относящейся к

14 Более подробно о доказательствах и процессе доказывания см.: Арбитражный процесс: Учебник / Под ред. М.К. Треушникова, В.М. Шерстюка — М.: Городец, 2000. — С. 167-185.

делу, по которому он оказывает юридическую помощь. Адвокат вправе собирать и представлять предметы и документы, которые могут быть признаны вещественными доказательствами, привлекать специалистов для разъяснения вопросов, связанных с оказанием юридической помощи. Этими возможностями нужно активно пользоваться в отстаивании интересов клиента.

В процессе собирания доказательств сведения, поступающие в суд, оцениваются в части определения их относимости и допустимости к делу. Статья 67 АПК РФ устанавливает, что арбитражный суд принимает только те доказательства, которые имеют отношение к рассматриваемому делу. В соответствии со ст. 68 АПК РФ обстоятельства, которые согласно закону или иным нормативным правовым актам должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться иными доказательствами. Например, в соответствии со ст. 161 ГК РФ сделки юридических лиц между собой и с гражданами должны быть совершены в простой письменной форме. Поэтому доказательством заключения сделки между этими лицами будет только письменный договор.

Нарушение этих требований означает одновременно и нарушение ст. 62 АПК РФ, определяющей понятие доказательств, их свойства и виды.

Процесс доказывания в арбитражном суде должен вестись адвокатом активно и целенаправленно в соответствии с предметом и пределами доказывания по делу. Очень важно правильно определить предмет доказывания, т.е. установить, что нужно доказывать. Предмет доказывания — это такая совокупность фактических обстоятельств дела, которые при их доказывании необходимы и достаточны для его разрешения в интересах клиента. В практической деятельности встречаются две типичные ошибки адвокатов при определении предмета и пределов доказывания. Первая состоит в том, что не доказываются и не исследуются существенные для дела обстоятельства, что приводит к неполному исследованию доказательств. Другая — в необоснованном расширении круга обстоятельств, исследуемых по делу, что замедляет процесс, загромождает дело излишними материалами, уводит судей от существа проблемы. И в одном, и в другом случае это является предпосылкой для возможного принятия судом отрицательного для клиента решения.

Предмет доказывания зависит от существа спора, подлежащего разрешению в суде, от характера правоотношений между сторонами и от особенностей фактических обстоятельств, подлежащих установлению. Адвокату необходимо сосредоточиться на ключевых обстоятельствах дела и именно на их доказывании сконцентрировать свое внимание.

Статья 69 АПК предусматривает возможность освобождения от доказывания некоторых обстоятельств, имеющих значение для правильного разрешения спора, но не нуждающихся в доказывании. В частности, не нуждаются в доказывании:

— обстоятельства дела, признанные арбитражным судом общеизвестными;

— обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица;

— вступившее в законную силу решение суда общей юрисдикции по ранее рассмотренному гражданскому делу обязательно для арбитражного суда, рассматривающего дело, по вопросам об обстоятельствах, установленных решением суда общей юрисдикции и имеющих отношение к лицам, участвующим в деле;

— вступивший в законную силу приговор суда по уголовному делу обязателен для арбитражного суда по вопросам о том, имели ли место определенные действия и совершены ли они определенным лицом.

Кроме того, существует правило об освобождении от доказывания обстоятельств, признанных сторонами. Так, ст. 70 АПК устанавливает, что арбитражные суды первой и апелляционной инстанций на всех стадиях арбитражного процесса должны содействовать достижению сторонами соглашения в оценке обстоятельств в целом или в их отдельных частях. При этом признанные сторонами в результате достигнутого между ними соглашения обстоятельства принимаются арбитражным судом в качестве фактов, не требующих дальнейшего доказывания. А признание стороной обстоятельств, на которых другая сторона основывает свои требования или возражения, освобождает другую сторону от необходимости доказывания таких обстоятельств.

Участвующий в деле адвокат обязан вести доказывание и содействовать правильной оценке судом доказательств с учетом интересов клиента, оперируя как представляемыми суду доказательствами, так и доводами, аргументами, основанными на материалах дела. Оценка доказательств — это мыслительная деятельность. Внутреннее убеждение судей формируется с момента их ознакомления с поступившими в суд материалами до принятия решения после окончания разбирательства дела. Аргументированное, логичное, хорошо продуманное письменное мнение адвоката по поводу оценки доказательств может существенно повлиять на выводы суда. В то же время пассивность адвоката в процессе доказывания, неубедительность занятой

им позиции в оценке доказательств или поверхностность аргументации могут нанести ущерб представляемым интересам.

Адвокат должен опровергать мнение другой стороны по поводу доказанности или недоказанности существенных для дела обстоятельств, анализируя совокупность доказательств или отдельные доказательства, подтверждающие его позицию, и подвергая сомнению доказательства, на которые ссылается другая сторона.

При доказывании в арбитражном суде могут использоваться только те источники доказательств, которые предусмотрены АПК. Это письменные доказательства, вещественные доказательства, заключения экспертов, показания свидетелей, объяснения лиц, участвующих в деле, аудио- и видеозаписи.

Самое широкое распространение в арбитражном суде имеют письменные доказательства. Их использование представляет определенную экономию времени и средств. Сказанное, конечно, не означает, что доказательства этого вида имеют преимущества в отношении достоверности доставляемых ими сведений или могут оцениваться менее критически.

Письменные доказательства — это документы и материалы, содержащие сведения об обстоятельствах, имеющих значение для дела. Это акты, договоры, справки, деловая корреспонденция, иные документы и материалы, в том числе полученные посредством факсимильной, электронной или иной связи либо иным способом, позволяющим установить достоверность документа. Письменные доказательства представляются в подлиннике или в форме надлежаще заверенной копии. Если к делу имеет отношение лишь часть документа, представляется заверенная выписка из него. Подлинные документы представляются в случаях, когда согласно законам или иным нормативным правовым актам обстоятельства дела подлежат подтверждению только такими документами, а также в других необходимых случаях по требованию суда.

Вещественные доказательства — это предметы, которые своим внешним видом, внутренними свойствами, местом их нахождения или иными признаками могут служить средством установления обстоятельств, имеющих значение для дела. Вещественные доказательства называют «немыми свидетелями».

Для арбитражного судопроизводства такой вид доказательств нехарактерен и встречается достаточно редко. О существе представляемой ими доказательственной информации судят те, кто их представляет или использует, принимая решение по делу. Вещественные доказательства хранятся в арбитражном суде. Те, которые не могут быть доставлены в суд, хранятся в месте их нахождения. Они должны быть подробно

описаны, опечатаны, а в случае необходимости засняты на фото- или видеопленку. Арбитражный суд и хранитель принимают меры к сохранению вещественных доказательств в неизменном состоянии.

Экспертиза назначается арбитражным судом по ходатайству лица, участвующего в деле, для разъяснения вопросов, требующих специальных познаний. При необходимости проведения экспертизы адвокату следует заранее продумать, в каком учреждении ее проводить, сформулировать и представить арбитражному суду вопросы, которые, по его мнению, должны быть разъяснены при проведении экспертизы, и предложения по кандидатурам экспертов. Окончательно содержание вопросов, по которым требуется получить заключение экспертов, устанавливается судом.

Заключение эксперта оценивается арбитражным судом наряду с другими доказательствами (п. 3 ст. 86 АПК). Это положение закона означает, что оно для суда необязательно. Оно оценивается на основе анализа совокупности имеющихся в деле доказательств, в результате чего суд может не согласиться с заключением эксперта. Адвокат не лишен права не согласиться с заключением эксперта и заявить об этом суду, приведя соответствующие доводы.

В случае недостаточной ясности или неполноты заключения эксперта, а также при возникновении вопросов в отношении ранее исследованных обстоятельств дела суд может назначить дополнительную экспертизу. Она может быть поручена тому же или другому эксперту. При несогласии с заключением эксперта суд по ходатайству лица, участвующего в деле, может назначить повторную экспертизу. Она поручается другому эксперту.

Показания свидетеля — это сообщение лицом известных ему сведений об обстоятельствах, подлежащих установлению по делу, сделанное в предусмотренном законе порядке.

Допрос свидетеля в арбитражном суде — достаточно редкое явление. Свидетель в арбитражном суде дает показания во время его допроса судом и участвующими в деле лицами. Он обязан дать показания об известных ему обстоятельствах и отвечать на вопросы суда и сторон. За отказ давать показания свидетель несет уголовную ответственность в соответствии со ст. 308 Уголовного кодекса.

Готовясь к допросу свидетеля и участвуя в его допросе, адвокат учитывает отношение свидетеля к сторонам, его возможную заинтересованность в исходе дела и иные сведения о свидетеле, которые могут оказать влияние на содержание его показаний. Допрос должен вестись корректно, но настойчиво. Если у адвоката сложилось мнение, что свидетель дает ложные

показания, основанные на конкретных фактах, то адвокат содействует суду в разоблачении лжесвидетеля.

Объяснения лиц, участвующих в деле, — это сообщение этими лицами сведений об обстоятельствах, подлежащих установлению по делу, сделанное в арбитражном суде в предусмотренном законом порядке.

Если лицами, участвующими в деле, являются граждане, то право их дать объяснения с тем, чтобы суд учел эти объяснения как доказательства, должно быть во всех случаях обеспечено судом. Но участвующими в деле лицами закон именует и прокурора, государственные органы, органы местного самоуправления, организации (ст. 40 АПК). Допросить юридическое лицо или организацию по правилам, рассчитанным на допрос гражданина, конечно, нельзя. Но те лица, которые представляют и защищают их интересы, в арбитражном процессе получают возможность представить суду сведения об обстоятельствах дела, которые имеют значение доказательств и должны учитываться судом при решении вопроса о доказанности или недоказанности тех или иных фактов.

Объяснения лиц, участвующих в деле, об известных им обстоятельствах, имеющих значение для дела, подлежат проверке и оценке наряду с другими доказательствами (ст. 81 АПК).

Как указывалось ранее, признание стороной обстоятельств, на которых другая сторона основывает свои требования или возражения, освобождает последнюю от необходимости доказывания таких обстоятельств. Факт такого признания заносится арбитражным судом в протокол судебного заседания и удостоверяется подписями сторон. Признание, изложенное в письменной форме, приобщается к материалам дела. Арбитражный суд не принимает признание стороной обстоятельств, если располагает доказательствами, дающими основание полагать, что признание такой стороной указанных обстоятельств совершено в целях сокрытия определенных фактов или под влиянием обмана, насилия, угрозы, заблуждения, на что арбитражным судом указывается в протоколе судебного заседания. В этом случае данные обстоятельства подлежат доказыванию на общих основаниях.

Author: admin