Правовые требования предъявляемые к договору

3.1. Понятие и требования, предъявляемые к сторонам договора коммерческой концессии и франчайзинга

В соответствии с п.3 ст. 1027 ГК РФ сторонами договора коммерческой концессии могут являться только коммерческие организации и граждане, зарегистрированные в качестве индивидуального предпринимателя.

Для правоотношений, возникающих в рамках реализации франчайзинга, а применительно к российской модели организации таких отношений — договора коммерческой концессии, характерен специальный субъектный состав (состав лиц, участвующих в указанных отношениях и реализующих свои субъективные права и законные интересы). Представляется, что к основным участникам относятся лица, обладающие соответствующим правовым статусом, закрепленным в нормах ГК РФ и без которых возникновение, изменение и прекращение отношений по договору коммерческой концессии невозможно. Главным субъектом договора коммерческой концессии, безусловно, выступает правообладатель — лицо, обладающее исключительными правами, создавшее определенную модель организации производства под своей торговой маркой, использующее товарный знак и преследующее цель расширения своего бизнеса на рынке путем вовлечения в эту сеть других участников — пользователей.

Используя метод сравнительного правоведения необходимо отметить наименования (законодательную формулировку) сторон по договору франчайзинга в различных государствах. Сторона, предоставляющая по договору права пользования (франшизу), по-английски именуется «франчайзер» (franchisor) с ударением на втором слоге, а сторона, приобретающая франшизу, — «франчайзи» (franchisee) с ударением на последнем слоге. По-французски стороны именуются соответственно franchiseur (франшизер) и franchise (франшизе) с ударением в обоих случаях на последнем слоге. Кроме того, существуют и другие наименования сторон. Франчайзера также называют франшизодателем, правообладателем, а франчайзи — франшизополучателем, франшизодержателем, пользователем. Исходя из практики торгового оборота, необходимо заключить, что для обозначения сторон во франчайзинговых отношениях используются и другие формулировки. Для обозначения франчайзера используются такие термины как, «головное предприятие», «фирма», а франчайзи именуют как «оператор», «лицензиат», «дилер», «филиал», «концессионер».

Использование различных законодательных дефиниций позволяет заключить, что в международном законодательстве отсутствует единое наименование сторон в рассматриваемом нами договоре. Такая законодательная неопределенность в понятиях, конечно, создает определенные трудности в правоприменительном процессе. Действительно, франчайзинговые правоотношений могут получать различную квалификацию в практике торгового оборота. Следует согласиться с высказанным в литературе мнением, что «. эти термины неточны, потому что ими могут обозначаться участники и других, помимо франчайзинга, договорных отношений» [263] .

На основании анализа гл. 54 ГК РФ можно сказать, что правообладатель — это коммерческая организация или индивидуальный предприниматель, обладающий комплексом исключительных прав, использование которых, он разрешает другой стороне — пользователю, за вознаграждение на определенный срок или без указания срока по договору коммерческой концессии.

Пользователь — это коммерческая организация или индивидуальный предприниматель, которому, по договору коммерческой концессии, предоставлено право использования комплекса исключительных прав принадлежащих другой стороне — правообладателю, за определенное вознаграждение, в течение указанного в договоре срока или без его указания.

Соответственно, обе стороны договора коммерческой концессии — специальные субъекты, это означает, что некоммерческие организации и государство в лице федеральных или муниципальных органов не могут быть участниками данного договора.

В цивилистической теории высказана позиция, заслуживающая поддержки, в соответствии с которой правообладатель формально должен отвечать лишь двум признакам: быть предпринимателем и обладать исключительными правами, составляющими объект договора франшизы [264] .

Как справедливо указывает А.С. Райников, актуальность второго из названных признаков подтверждается буквальным смыслом п. 1 ст. 1027 ГК РФ, содержащего дефиницию договора коммерческой концессии. В нем указывается на предоставление пользователю исключительных прав, «принадлежащих» правообладателю. Правообладатель может обязаться предоставить в составе комплекса лишь принадлежащие ему на момент заключения договора исключительные права, а не те, которые он, к примеру, намеревается приобрести в будущем [265] .

Положения гл. 54 ГК РФ не исключают возможность заключения договора коммерческой концессии группой лиц, объединившихся без образования юридического лица (простое товарищество) [266] . Данная точка зрения заслуживает поддержки, однако, не исключаем возможности выступления в предпринимательской деятельности участников договора простого товарищества, в том числе, в качестве стороны в договоре коммерческой концессии.

Поскольку в рамках реализации франчайзинга, как определенного бизнес-проекта, франчайзер передает не только комплекс исключительных прав на объекты интеллектуальной собственности, но и определенное оборудование для реализации технологии и стандартов бизнеса, то, следовательно, он может выступать в качестве правообладателя, поставщика, лицензиара и лизингодателя. При этом в целях упрощения ведения бухгалтерского учета целесообразно передавать материальные и нематериальные активы по разным договорам [267] .

Франчайзи, как основной участник отношений франчайзинга, должен обладать статусом либо коммерческой организации либо индивидуального предпринимателя и отвечать критериям, установленным франчайзером.

Франчайзи может выступать в качестве пользователя, дистрибьютора, лицензиата и лизингополучателя. Кроме того, франчайзи, при наличии соответствующего письменного разрешения, может выступать и как субфранчайзер. В этом случае в качестве основного участника привлекается вторичный пользователь — субфранчайзи.

Таким образом, в правоотношениях, возникающих из договора коммерческой концессии, существует (действует) специальный субъектный состав лиц, участвующих в указанных отношениях и реализующих свои субъективные права, исполняющих возложенные обязанности и защищающих законные интересы. При этом целесообразно выделять группу лиц, непосредственно участвующих в таких отношениях (основные участники), и лиц, так или иначе влияющих на возникновение, осуществление и прекращение отношений франчайзинга (факультативные участники).

В науке Д.П. Бондаренко доказывается необходимость, уточнения понятия сторон договора коммерческой концессии, следующим образом: «сторонами по договору коммерческой концессии могут быть юридические лица, осуществляющие предпринимательскую и иную приносящую доход деятельность, а также индивидуальные предприниматели». Следует согласиться с мнением данного ученого, что «реализация этого предложения позволит включить в субъектный состав договора коммерческой концессии некоммерческие организации, лиц, осуществляющих социальное предпринимательство, и, соответственно, расширить сферу применения указанного договора» [268] .

3.1. Понятие и требования, предъявляемые к сторонам договора коммерческой концессии и франчайзинга

В соответствии с п. 3 ст. 1027 ГК РФ сторонами договора коммерческой концессии могут являться только коммерческие организации и граждане, зарегистрированные в качестве индивидуального предпринимателя. ГК РФ не содержит легальной дефиниции франчайзера и франчайзи (правообладателя и пользователя).

Для правоотношений, возникающих в рамках реализации франчайзинга, а применительно к российской модели организации таких отношений — договора коммерческой концессии, характерен специальный субъектный состав (состав лиц, участвующих в указанных отношениях и реализующих свои субъективные права и законные интересы). Представляется, что к основным участникам относятся лица, обладающие соответствующим правовым статусом, закрепленным в нормах ГК РФ, и без которых возникновение, изменение и прекращение отношений по договору коммерческой концессии невозможно. Главным субъектом договора коммерческой концессии, безусловно, выступает правообладатель — лицо, обладающее исключительными правами, создавшее определенную модель организации производства под своей торговой маркой, использующее товарный знак и преследующее цель расширения своего бизнеса на рынке путем вовлечения в эту сеть других участников-пользователей.

Используя метод сравнительного правоведения, необходимо отметить наименования (законодательную формулировку) сторон по договору франчайзинга в различных государствах. Сторона, предоставляющая по договору права пользования (франшизу), по-английски именуется «франчайзер» (franchisor) с ударением на втором слоге, а сторона, приобретающая франшизу — «франчайзи» (franchisee) с ударением на последнем слоге. По-французски стороны именуются, соответственно, franchiseur (франшизер) и franchise (франшизе) с ударением в обоих случаях на последнем слоге. Кроме того, существуют и другие наименования сторон. Франчайзера также называют франшизодателем, правообладателем, а франчайзи — франшизополучателем, франшизодержателем, пользователем. Исходя из практики торгового оборота необходимо заключить, что для обозначения сторон во франчайзинговых отношениях используются и другие формулировки. Для обозначения франчайзера используются такие термины, как «головное предприятие», «фирма», а франчайзи именуют как «оператор», «лицензиат», «дилер», «филиал», «концессионер».

Использование различных законодательных дефиниций позволяет заключить, что в международном законодательстве отсутствует единое наименование сторон в рассматриваемом нами договоре. Такая законодательная неопределенность в понятиях, конечно, создает определенные трудности в правоприменительном процессе. Действительно, франчайзинговые правоотношения могут получать различную квалификацию в практике торгового оборота. Следует согласиться с высказанным в литературе мнением, что «. эти термины неточны, потому что ими могут обозначаться участники и других, помимо франчайзинга, договорных отношений».

На основании анализа гл. 54 ГК РФ можно сказать, что правообладатель — это коммерческая организация или индивидуальный предприниматель, обладающий комплексом исключительных прав, использование которых он разрешает другой стороне — пользователю за вознаграждение на определенный срок или без указания срока по договору коммерческой концессии.

Пользователь — это коммерческая организация или индивидуальный предприниматель, которому по договору коммерческой концессии предоставлено право использования комплекса исключительных прав, принадлежащих другой стороне — правообладателю, за определенное вознаграждение в течение указанного в договоре срока или без его указания.

Соответственно, обе стороны договора коммерческой концессии — специальные субъекты. Это означает, что некоммерческие организации и государство в лице федеральных или муниципальных органов не могут быть участниками данного договора. Этот запрет действует и в тех случаях, когда данным субъектам разрешено заниматься предпринимательской деятельностью (п. 2 ст. 50 ГК РФ).

В цивилистической теории высказана позиция, заслуживающая поддержки, в соответствии с которой правообладатель формально должен отвечать лишь двум признакам: быть предпринимателем и обладать исключительными правами, составляющими объект договора франшизы.

Как справедливо указывает А.С. Райников, актуальность второго из названных признаков подтверждается буквальным смыслом п. 1 ст. 1027 ГК РФ, содержащего дефиницию договора коммерческой концессии. В нем указывается на предоставление пользователю исключительных прав, «принадлежащих» правообладателю. Правообладатель может обязаться предоставить в составе комплекса лишь принадлежащие ему на момент заключения договора исключительные права, а не те, которые он, к примеру, намеревается приобрести в будущем.

Положения гл. 54 ГК РФ не исключают возможность заключения договора коммерческой концессии группой лиц, объединившихся без образования юридического лица (простое товарищество). Данная точка зрения заслуживает поддержки, однако не исключаем возможности выступления в предпринимательской деятельности участников договора простого товарищества, в том числе в качестве стороны в договоре коммерческой концессии.

Смотрите так же:  Медицинская справка для сдачи на права срок действия

Поскольку в рамках реализации франчайзинга как определенного бизнес-проекта франчайзер передает не только комплекс исключительных прав на объекты интеллектуальной собственности, но и определенное оборудование для реализации технологии и стандартов бизнеса, то, следовательно, он может выступать в качестве правообладателя, поставщика, лицензиара и лизингодателя. При этом в целях упрощения ведения бухгалтерского учета целесообразно передавать материальные и нематериальные активы по разным договорам.

Франчайзи как основной участник отношений франчайзинга должен обладать статусом либо коммерческой организации, либо индивидуального предпринимателя и отвечать критериям, установленным франчайзером.

Франчайзи может выступать в качестве пользователя, дистрибьютора, лицензиата и лизингополучателя. Кроме того, франчайзи при наличии соответствующего письменного разрешения может выступать и как субфранчайзер. В этом случае в качестве основного участника привлекается вторичный пользователь — субфранчайзи.

Таким образом, в правоотношениях, возникающих из договора коммерческой концессии, существует (действует) специальный субъектный состав лиц, участвующих в указанных отношениях и реализующих свои субъективные права, исполняющих возложенные обязанности и защищающих законные интересы. При этом целесообразно выделять группу лиц, непосредственно участвующих в таких отношениях (основные участники), и лиц, так или иначе влияющих на возникновение, осуществление и прекращение отношений франчайзинга (факультативные участники).

В науке Д.П. Бондаренко доказывается необходимость уточнения понятия сторон договора коммерческой концессии следующим образом: «сторонами по договору коммерческой концессии могут быть юридические лица, осуществляющие предпринимательскую и иную приносящую доход деятельность, а также индивидуальные предприниматели». Следует согласиться с мнением данного ученого, что «реализация этого предложения позволит включить в субъектный состав договора коммерческой концессии некоммерческие организации, лиц, осуществляющих социальное предпринимательство, и, соответственно, расширить сферу применения указанного договора».

Действительно, социальное предпринимательство получает в последние годы все большее развитие. Несмотря на то что в России еще не существует достаточно четкого представления о социальном предпринимательстве, идея об использовании инноваций и предпринимательского подхода при формировании правовой модели обеспечения имущественных потребностей граждан может быть весьма интересной и востребованной.

Полагаем, что договор франчайзинга имеет не только частноправовой характер, но затрагивает и публичные интересы. Соответственно, в правоотношениях франчайзинга принимают участие и органы государственной власти. В публично-правовой сфере к субъектам государственного регулирования отношений франчайзинга необходимо отнести Федеральную службу по интеллектуальной собственности (ФСИС), которая осуществляет государственную регистрацию предоставления исключительных прав на объекты интеллектуальной собственности по договору коммерческой концессии. К факультативным участникам предлагается относить лиц, которые на том или ином этапе реализации договора франчайзинга привлекаются основными участниками для решения тех или иных вопросов, связанных с возникновением, осуществлением или прекращением отношений франчайзинга, либо вступают в отношения на основе предоставленных им законом полномочий.

Следует признать оправданным мнение о том, что «состав основных и факультативных участников, реализующих бизнес-проект франчайзинга, зависит прежде всего от выбранных стратегий франчайзинга, о которых говорилось выше, а правовое положение участников должно определяться на основании анализа различных нормативных актов, регулирующих данные отношения».

Правовое положение каждого участника определенного проекта франчайзинга раскрывается в содержании его субъективных прав и законных интересов, а достижение экономической цели участниками отношений франчайзинга осуществляется путем реализации ими своих субъективных прав и законных интересов.

По мнению Ю.С. Гамбарова, правовая наука рассматривает субъективное право как признанный и обеспеченный нормой права и возникающий в правоотношении круг возможностей вести себя определенным образом.

Следует признать оправданным предложенный М.Н. Титовой подход, в соответствии с которым для правильного понимания правового положения участников отношений франчайзинга необходимо учитывать, что указанные отношения развиваются как в публично-правовой, так и в гражданско-правовой сферах. С учетом этого необходимо отметить, что и субъективные права участников указанных отношений также будут реализовываться как в публично-правовой, так и в гражданско-правовой плоскостях.

Субъективные права сторон договора коммерческой концессии имеют реализацию как в публично-правовой плоскости, так и обладают явными чертами гражданско-правовой принадлежности. «Понятие и содержание конкретного субъективного права участника отношений франчайзинга должно быть адекватно отраслевому характеру регулируемых общественных отношений».

Как указывалось ранее, центральной фигурой в рассматриваемом договоре выступает правообладатель, который определяет условия и правила передачи объектов договора, определяет направления деятельности для пользователя, критерии отбора для потенциальных пользователей, а также осуществляет контрольно-надзорные полномочия за осуществлением деятельности со стороны пользователя.

Правообладатель определяет объем прав, передаваемых пользователю, условия, на которых происходит передача правомочий, определяет регионы (территории), в пределах которых пользователь вправе осуществлять и реализовывать комплекс переданных прав, определяет критерии, которым должен соответствовать пользователь, а также осуществляет контроль за выполнением пользователем возложенных на него обязанностей по ведению предпринимательской деятельности на условиях договора, согласованных с правообладателем.

Действительно, как справедливо указывают отдельные авторы, «франчайзер несет основную инвестиционную нагрузку на первом этапе развития своей бизнес-модели на новой территории. Таким образом, по смыслу данной модели ведения бизнеса франчайзер должен быть крупной компанией с узнаваемым брендом, своей отработанной технологией и стандартами ведения бизнеса, многократно опробованными в деле, обладающей определенными инвестиционными ресурсами для «раскрутки» нового бизнеса на новой территории под своей маркой».

При этом «крупность» компании-франчайзера, «раскрученность» и «узнаваемость» ее бренда (коммерческого обозначения) и создают фактические предпосылки для привлечения потенциальных франчайзи для работы под такой торговой маркой.

Вместе с тем именно «крупность» франчайзера обусловливает возможность дискриминации франчайзи и необоснованный отказ в допуске его к ведению бизнеса под маркой франчайзера. Заслуживает поддержки высказанное в литературе предложение М.Н. Титовой, которая предлагает: «для устранения возможности дискриминации франчайзи и выработки стандартов поведения франчайзеров применяется законодательно установленная в развитых странах обязанность франчайзера заключать договоры с любым франчайзи, который к нему обратился и который отвечает определенным, заранее известным критериям, установленным франчайзером. Кроме того, вырабатываются и принимаются определенные кодексы этического поведения франчайзеров, входящих в саморегулируемые организации».

Выводы.

1. В международном законодательстве отсутствует единое наименование сторон в рассматриваемом нами договоре. Такая законодательная неопределенность в понятиях, конечно, создает некоторые трудности в правоприменительном процессе. Действительно, франчайзинговые правоотношения могут получать различную квалификацию в практике торгового оборота различных государств.

2. К основным участникам договора необходимо отнести правообладателя как лица, обладающего определенным набором исключительных прав, выступающих объектом рассматриваемого договора, и имеющего намерения распространения сферы своей деятельности на других лиц на рынке товаров, работ и услуг путем передачи комплекса исключительных прав (объекта договора) другим лицам-правообладателям.

3. Таким образом, в состав основных субъектов отношений франчайзинга и договора коммерческой концессии должны быть включены следующие лица: правообладатель (франчайзер), пользователь (франчайзи), вторичный правообладатель (субфранчайзер), вторичный пользователь (субфранчайзи). К факультативным участникам необходимо относить лица, которые на том или ином этапе реализации договоров франчайзинга и коммерческой концессии привлекаются для решения тех или иных вопросов, связанных с возникновением, осуществлением или прекращением отношений франчайзинга, либо вступают в отношения на основе предоставленных им законом полномочий, например Федеральную службу по интеллектуальной собственности (ФСИС).

4. Конкретный состав основных и факультативных участников договора франчайзинга и коммерческой концессии зависит от модели организации франчайзинговых отношений и условий договора коммерческой концессии, а правовое положение участников должно определяться на основании анализа различных нормативных актов (международных и российских), регулирующих данные отношения.

Глава 1. Понятие, развитие законодательного регулирования и сфера применения франчайзинга в международном обороте и в Российской Федерации

Глава 2. Понятие, признаки, условия (элементы) договора коммерческой концессии и франчайзинга

Глава 3. Правовой статус сторон договора коммерческой концессии и франчайзинга

Требования к содержанию

Сведения о сторонах трудовых отношений, позволяющие идентифицировать работника и работодателя, заключивших между собой трудовой договор, в том числе:

фамилию, имя, отчество работника и наименование работодателя (фамилию, имя, отчество работодателя — физического лица), заключивших трудовой договор;

сведения о документах, удостоверяющих личность работника и работодателя — физического

идентификационный номер налогоплательщика (для работодателей, за исключением работодателей — физических лиц, не являющихся индивидуальными предпринимателями);

сведения о представителе работодателя, подписавшем трудовой договор, и основание, в силу которого он наделен соответствующими полномочиями;

место и дату заключения трудового договора. 2.

Сведения об условиях, включаемых в трудовой договор в обязательном порядке.

К ним относятся: —

место работы, а в случае, когда работник принимается для работы в филиале, представительстве или ином обособленном структурном подразделении организации, расположенном в другой местности, — место работы с указанием обособленного структурного подразделения и его местонахождения; —

трудовая функция (работа) по должности в соответствии со штатным расписанием, профессии, специальности с указанием квалификации либо конкретный вид поручаемой работнику работы. Если в соответствии с федеральными законами с выполнением работ по определенным должностям, профессиям, специальностям связано предоставление компенсаций и льгот либо наличие ограничений, то наименование этих должностей, профессий или специальностей и квалификационные требования к ним должны соответствовать наименованиям и требованиям, указанным в квалификационных справочниках, утверждаемых в порядке, устанавливаемом Правительством Российской Федерации; —

дата начала работы, а в случае, когда заключается срочный трудовой договор — также срок его действия и обстоятельства (причины), послужившие основанием для заключения срочного трудового договора в соответствии с настоящим Кодексом или иным федеральным законом (если в трудовом договоре не оговорен срок его действия, то договор считается заключенным на неопределенный срок); —

условия оплаты труда (в том числе размер тарифной ставки или оклада (должностного оклада) работника, доплаты, надбавки и поощрительные выплаты); —

режим рабочего времени и времени отдыха (если для данного работника он отличается от общих правил, действующих у данного работодателя); —

компенсации за тяжелую работу и работу с вредными и (или) опасными условиями труда, если работник принимается на работу в соответствующих условиях, с указанием характеристик условий труда на рабочем месте; —

условия, определяющие в необходимых случаях характер работы (подвижной, разъездной, в пути, другой характер работы) (см. в этой связи статью 168.1 ТК РФ и комментарий к ней); —

условие об обязательном социальном страховании работника в соответствии с настоящим Кодексом и иными федеральными законами; —

другие условия в случаях, предусмотренных трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права. 3.

Смотрите так же:  На чье имя писать заявление в полицию о мошенничестве

Сведения о дополнительных условиях трудового договора, не ухудшающих положение работника по сравнению с установленным законодательством, нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, коллективным договором, соглашениями и локальными нормативными актами, в том числе: —

об уточнении места работы (с указанием структурного подразделения и его местонахождения) и (или) о конкретном рабочем месте; —

об испытании, установленном работнику в соответствии со статьей 70 ТК РФ; —

о неразглашении охраняемой законом тайны (государственной, служебной, коммерческой и иной), ставшей известной работнику в связи с исполнением им порученной в соответствии с трудовым договором работы; —

об обязанности работника отработать после обучения не менее установленного договором срока — в случае если такое обучение проводилось за счет средств работодателя; —

о видах и условиях дополнительного страхования работника; —

об улучшении социально-бытовых условий работника и членов его семьи; —

об уточнении применительно к условиям работы данного работника прав и обязанностей работника и работодателя, установленных трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права.

Отметим также, что по соглашению сторон в трудовой договор могут также включаться права и обязанности работника и работодателя, установленные трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, локальными нормативными актами, а также вытекающие из условий коллективного договора, соглашений. Вместе с тем невключение в трудовой договор каких-либо из указанных выше прав и (или) обязанностей работника и работодателя не может рассматриваться как отказ от реализации этих прав (исполнения этих обязанностей).

Подчеркнем, что условия, включенные сторонами в трудовой договор при его заключении, могут быть впоследствии изменены только в соответствии с письменным дополнительным соглашением между работником и работодателем. Такое дополнительное соглашение (дополнение) в дальнейшем следует рассматривать в качестве неотъемлемой части ранее заключенного трудового договора.

Помимо перечисленных выше, в содержании трудового договора могут найти отражение и некоторые другие сведения, включение которых в текст документа является значимым для сторон трудовых отношений, но при этом не противоречит трудовому законодательству, положениям локальных нормативных актов, условиям коллективного договора, соглашений. В частности, в содержание трудового договора могут включаться сведения, указывающие на: —

вид трудового договора (договор по основной работе либо договор по совместительству); —

гарантии, предоставляемые работодателем работнику в соответствии с нормативноправовыми и локальными актами предприятия; —

порядок разрешения между сторонами трудовых отношений споров, разногласий в связи с исполнением обязательств по договору; —

ответственность сторон трудовых отношений в случае причинения ими ущерба друг другу.

Завершая разговор о требованиях к содержанию трудового договора, отметим, что

функциональное назначение документа, его принадлежность к управленческой документации фактически предопределяет и то, каким качественным критериям должно соответствовать содержание трудового договора. Оно, как следует из Методических рекомендаций ВНИИДАД «Унификация текстов управленческих документов», должно быть ясным, информационно емким, убедительным и представляется в виде связного (сплошного), четко структурированного текста.

Уточним, что ясность содержания трудового договора достигается предельно точным его формулированием. В свою очередь, информационная емкость документа обеспечивается посредством включения в него предложений, сочетающих минимальное количество словарных единиц с максимальной смысловой нагрузкой. Что же касается убедительности содержания, то выполнение этого требования в отношении трудового договора зависит прежде всего от того, насколько последовательно расположены в тексте его смысловые компоненты и насколько логически обоснованным выглядит построение текста документа в целом. И конечно же, как следует из изложенного ранее, содержание трудового договора не должно противоречить законодательству, положениям нормативных правовых актов, включающих нормы трудового права, коллективных договоров, соглашений и локальных нормативных актов.

В качестве основы для подготовки проектов трудовых договоров рекомендуется использовать унифицированные (типовые, примерные и т.п.) тексты. Подобные тексты-трафареты трудовых договоров, предназначенные для заключения с различными категориями работников, могут быть разработаны каждым предприятием самостоятельно с учетом специфики своей деятельности и особенностей содержания работы (трудовой функции), поручаемой той или иной категории работников. 1.1.2.

3. Заключение договора. Требования, предъявляемые к договорам

Глава 28 гк рф определяет способы заключения договора и выделяет следующие их виды:

I. Общий порядок заключения договора состоит в действии по направлению предложения (оферты) о заключении договора одной стороной договора другой стороне договора, которая должна принять предложение заключить договор (выразить акцепт). Моментом заключения договора являются действия между сторонами о заключении соглашения по всем существенным условиям договора, форме, которая предписана для договора данного вида.

Существуют специальные правила заключения договора:

а) Если договор является реальным, то он считается заключенным с момента передачи вещи.

б) Если договор требует государственной регистрации, то он считается заключенным с момента государственной регистрации.

ГК РФ различает следующие виды оферт:

а) Адресную оферту, которая направляется конкретному лицу;

б) Публичная оферта. Она содержит существенные условия будущего договора, а также адресована неопределенному кругу лиц.

От публичной оферты следует отличать рекламу и другие предложения делать оферту. Эти действия направлены к неопределенному кругу лиц и не являются офертой, а лишь свидетельствуют о приглашении заключить договор.

Оферта может подразделяться на:

а) Отзывную. Когда предложение может быть отозвано лицом;

б) Безотзывную. Когда оферта не может быть отозвана в течение срока необходимого для ее акцепта.

Сроки, в течение которых действует оферта, устанавливаются в ст. 438-439 ГК РФ.

Оферта должна быть принята с помощью акцепта в установленной форме. Форма может быть устной, письменной (в виде единого документа, обмена письмами, телеграммами, телексами и телефаксами, иными документами, в том числе электронными, если они переданы по каналам связи, которые позволяют достоверно установить, что документ исходит от конкретного лица).Электронные документы могут подразделяться на следующие носители информации: собственно электронные, магнитные, оптические, аналоговые средства связи, в том числе по электронной почте и в электронной форме.

ГК РФ устанавливает правила об отзыве акцепта в пределах сделанной оферты или в момент ее получения.

Если в оферте не определен срок для акцепта, то ст. 441 ГК РФ дает право сделать акцепт в течение нормально необходимого срока.

Если лицо сделало акцепт с опозданием, то оферент может принять акцепт и сделать уведомление о получении акцепта с опозданием.

Если акцептант принимает оферту на новых условиях и отправляет ее оференту, то эта ситуация рассматривается как новая оферта. Т.е. акцептант и оферент меняются местами.

II. Вторым способом заключения договора является заключение договора с протоколом разногласий, в котором оферент и акцептант меняются местами и определяют варианты существенных условий договора.

Протокол разногласий к договору является составной частью договора как юридического документа.

Ст. 434. 1 ГК РФ оговаривает правило о переговорах при заключении договора и устанавливает требование о добросовестности оферента и акцептанта и определяет виды недобросовестных действий лиц:

а) Предоставление стороне неполной и недостоверной информации (например, умолчание об обстоятельствах, которые не доведены до сведения другой стороны). Моментом заключения договора являются действия между сторонами о заключении соглашения по всем существенным условиям договора, форме, которая предписана для договора данного вида.

б) Внезапное и неоправданное прекращение переговоров при обстоятельствах, о которых другая сторона не могла разумно этого ожидать.

Если при ведении переговоров установлены недобросовестные действия, то можно взыскать убытки с недобросовестной стороны. При ведении переговоров необходимо сохранять в тайне полученную конфиденциальную информацию. Стороны вправе выработать соглашения о порядке ведения переговоров и предусмотреть неустойку за нарушение этих положений.

III. Третьим способом заключения договора является заключение договора в обязательном порядке.

Ст. 445 ГК РФ предусматривает следующие случаи обязательного заключения договора:

а) ст. 426 ГК РФ для публичного договора;

б) ст. 429 ГК РФ для предварительного договора;

в) ст. 448 ГК РФ для проведения торгов.

IV. Договор может быть заключен путем проведения торгов. Торги могут заключаться в форме аукциона (открытые торги) и конкурса (закрытые торги).

Организатор торгов может выступать от имени оферента или собственного имени, если нет запрета в законе. Запрет может быть установлен для нотариусов, некоторых специализированных организаций и иных лиц.

О торгах разрабатывается положение, и определяются способы заключения договора:

а) Путем составления протокола об объявлении победителя торгов;

б) Путем заключения договора;

в) Путём составления иных документов (передаточного акта).

Победителем аукциона считается тот, кто предложил самую высокую цену. Конкурсант считается победителем по заключению конкурсной комиссии.

ГК РФ расширяет торги за счет иных форм помимо аукциона и конкурса. Например, в виде электронных торгов на электронных площадках. Аукцион вместо открытого может быть объявлен как закрытый аукцион (ст. 448 ГК РФ)

Торг – это способ заключения договора и он может быть признан недействительным по следующим основаниям:

1. Лицо было необоснованно отстранено от участия торгах;

2. Необоснованно была непринята высшая предложенная цена;

3. Продажа была произведена ранее указанного в извещении срока;

4. Были иные существенные нарушения порядка проведения торгов, что повлекло неправильное определение цены;

5. Были допущены иные нарушения правил, установленные в законе.

Торги можно оспорить в течение 1 года со дня их проведения

Выделяют 4 способ публичных торгов для заключения договоров. Основанием публичных торгов служат исполнительные документы согласно ФЗ «Об исполнительном производстве» (решения судов, иные исполнительные документы).

Организатором публичных торгов является уполномоченное лицо — служба судебных приставов исполнителей.

При публичных торгах должны соблюдаться императивные правила ФЗ «Об исполнительном производстве», а участвующие в торгах должны быть извещены, должна быть произведена оценка имущества, установлена начальная цена предложения, шаг поведения торгов.

Существует 5 способ заключения договоров для государственных и муниципальных нужд на контрактной основе путем участия публично-правовых образований или их представителей в торгах в соответствии с федеральным законодательством.

Изменение и расторжение договора.

Договор как юридический факт может быть изменен и прекращен (расторгнут). Эти действия осуществляются в той же форме, что и основной договор.

При изменении договора составляется документ — соглашение о внесении изменений в договор (указывается наименование, дата и порядковый номер договора). Договор после внесения в него изменений должен исполняться на новых условиях

Смотрите так же:  Приказ о независимой оценке качества образования в доу

При расторжении договора составляется документ — соглашение о расторжении договора, уведомление одной стороны договора о расторжении договора или принимается судебный акт.

Договор может быть прекращен принудительно в судебном порядке или добровольно по соглашению сторон.

Закон выделяет право стороны договора на одностороннее изменение или прекращение договора. Это право может быть определено:

а) Законом (см. закон РФ «О защите прав потребителей»);

б) Если это право зафиксировано в самом договоре.

Основанием для изменения или расторжения договора служит существенное нарушение договора другой стороной, если это влечет такой ущерб, при котором сторона лишается того, на что она рассчитывала при заключении договора.

При расторжении и изменении договора стороны должны действовать

ГК РФ вводит ст. 450.1 по которой можно отказаться от договора (его исполнения) или от осуществления прав по договору. Для этого надо уведомить другую сторону об отказе и решить вопрос о возмещении убытков.

Если имеются существенные изменения обстоятельств, то они раскрываются через 4 условия, установленные в ст. 451 ГК РФ.

При расторжении договора права и обязанности сторон прекращаются. В качестве санкции установлено право одной стороны на возмещение убытков. При изменении договора наступают правовые последствия, связанные с исполнением договора на новых условиях, и это влечет возникновение новых прав и обязанностей для сторон договора.

А был ли договор поставки?

Организация направляет своим контрагентам экземпляры договоров поставки, на которых проставляются подпись ее представителя и печать организации. В свою очередь, контрагенты также подписывают такие договоры и один экземпляр возвращают организации. В некоторых случаях второй экземпляр договора организации не возвращается, однако поставку товара она осуществляет. При этом оформляются все сопутствующие документы: счета-фактуры, товарные накладные, подписанные сторонами. Какие возможны правовые последствия отсутствия у организации экземпляра данного договора в том случае, если контрагент откажется признавать его заключение? Сможет ли организация взыскать неустойку, предусмотренную договором, экземпляр которого у нее отсутствует?

Прежде всего отметим, что если между сторонами в требуемой в подлежащих случаях форме достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора, то согласно п. 1 ст. 432 ГК РФ договор считается заключенным. Договор может быть заключен в любой форме, предусмотренной для совершения сделок, если законом для договоров данного вида не установлена определенная форма (п. 1 ст. 434 ГК РФ). Поскольку ГК РФ не содержит специальных положений о форме договора поставки, его форма должна соответствовать общим требованиям, предъявляемым гражданским законодательством к форме сделок.

В силу п. 1 ст. 161 ГК РФ договоры юридических лиц между собой и с гражданами должны заключаться в письменной форме. При этом письменная форма договора может быть соблюдена путем составления одного документа, подписанного сторонами, а также путем обмена документами посредством почтовой, телеграфной, телетайпной, телефонной, электронной или иной связи, позволяющей достоверно установить, что документ исходит от стороны по договору (п. 2 ст. 434 ГК РФ).

Вместе с тем, несоблюдение простой письменной формы договора не влечет за собой такого последствия, как признание его недействительным, поскольку в соответствии с п. 2 ст. 162 ГК РФ по данному основанию сделки признаются недействительными лишь в том случае, если это прямо предусмотрено законом или соглашением сторон. В иных случаях стороны сделки только лишаются права ссылаться на свидетельские показания в подтверждение сделки и ее условий, но могут приводить письменные и другие доказательства (п. 1 ст. 162 ГК РФ).

В рассматриваемом случае стороны, хотя и направляют друг другу экземпляры договора по почте, по существу подписывают в разное время и в разных местах составленный в нескольких экземплярах единый документ, выражающий условия договора и являющийся подтверждением того, что такой договор заключен именно на данных условиях. В связи с этим отсутствие у одной из сторон экземпляра такого договора в случае возникновения спора между сторонами (в том числе, в случае неисполнения контрагентом обязательства по оплате поставленного товара) может существенно затруднить для этой стороны процесс доказывания обстоятельств, на которые она ссылается как участник процесса (ч. 6 ст. 71, ч. 8, ч. 9 ст. 75 АПК РФ).

Интересы поставщика, у которого отсутствует подписанный сторонами экземпляр договора поставки, но который исполнил свои обязательства по такому договору, могут быть защищены исходя как из общих положений ГК РФ о договоре, так и специальных норм о договоре поставки и договоре купли-продажи, разновидностью которого поставка является в силу п. 5 ст. 454 ГК РФ.

Во-первых, следует иметь в виду, что письменная форма договора считается соблюденной не только в случае составления сторонами единого документа, подписанного сторонами, либо обмена документами посредством различных видов связи, но и путем принятия (акцепта) письменного предложения заключить договор (оферты) в порядке, предусмотренном п. 3 ст. 438 ГК РФ (п. 3 ст. 434 ГК РФ). При этом акцептом, в частности, признается совершение лицом, получившим оферту, в срок, установленный для ее акцепта, действий по выполнению указанных в ней условий договора (отгрузка товаров, предоставление услуг, выполнение работ, уплата соответствующей суммы и т.п.), если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или не указано в оферте.

Повторим, что договор считается заключенным, если между сторонами в требуемой в подлежащих случаях форме достигнуто соглашение по всем его существенным условиям (п. 1 ст. 432 ГК РФ). Существенными являются условия о предмете договора, условия, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида, а также все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение.

Для договоров поставки в соответствии с ГК РФ существенными условиями, то есть теми, которые должны быть обязательно определены сторонами и без согласования которых договор не будет считаться заключенным, являются условия о наименовании и количестве товара (ст. 506 ГК РФ).

Иными словами, передача товара по накладным и принятие его без возражений покупателем (акцепт) могут свидетельствовать о согласовании сторонами условия договора о предмете обязательства (п. 3 ст. 434, п. 3 ст. 438 ГК РФ) и, следовательно, о заключении договора поставки в исполненной части (постановление ФАС Поволжского округа от 3 сентября 2009 года № А12-15826/2008, постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 21 мая 2013 года № 11АП-4594/13, постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 26 июня 2012 года № 12АП-4881/12, постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 5 октября 2012 года № 03АП-3983/12). Для этого накладная должна содержать все существенные условия договора поставки, а именно наименование, количество, номенклатуру товара (см., например, постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 17 апреля 2008 года № А33-11229/2007-Ф02-1390/2008, постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 4 июня 2003 года № А33-11079/02-С1-Ф02-1659/03-С2, постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 5 июля 2007 года № Ф04-4403/2007(35902-А03-9)).

Во-вторых, отсутствие в этих накладных прочих условий договора (например, о цене товара, сроке исполнения обязанности покупателя оплатить товар, ответственности покупателя за неисполнение указанной обязанности) может быть восполнено за счет применения в силу п. 4 ст. 421 ГК РФ диспозитивных норм ГК РФ как общего, так и специального характера.

В частности, при отсутствии доказательств, подтверждающих согласование сторонами цены поставленного товара, он должен быть оплачен покупателем по цене, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за аналогичные товары (п. 3 ст. 424 ГК РФ). Причем такая оплата должна быть произведена в разумный срок после возникновения обязательства, а если товар не будет оплачен в разумный срок – в течение семи дней со дня предъявления поставщиком требования об оплате (п. 1 ст. 457, п. 2 ст. 314 ГК РФ).

В силу ст. 486 и ст. 516 ГК РФ покупатель обязан оплатить товар непосредственно до или после передачи ему продавцом товара, если иное не предусмотрено ГК РФ, другим законом, иными правовыми актами или договором и не вытекает из существа обязательства.

В п. 16 постановления Пленума ВАС РФ от 22 октября 1997 года № 18 «О некоторых вопросах, связанных с применением положений Гражданского кодекса Российской Федерации о договоре поставки» указано, что покупатель обязан оплатить полученные товары в срок, предусмотренный договором поставки либо установленный законом и иными правовыми актами, а при его отсутствии непосредственно до или после получения товаров.

Следовательно, поскольку отсутствие экземпляра подписанного сторонами договора не позволит определить срок оплаты товара, покупатель будет обязан погасить задолженность за поставленный товар непосредственно после его передачи (см. также постановление ФАС Поволжского округа от 13 ноября 2013 года № Ф06-10232/13 по делу № А49-1733/2013, постановление ФАС Поволжского округа от 21 августа 2012 года № Ф06-5383/12 по делу № А65-11038/2011 и постановление ФАС Поволжского округа от 26 апреля 2010 года № А72-3089/2009, постановление ФАС Уральского округа от 17 февраля 2010 года № Ф09-586/10-С3 по делу № А60-28447/2009-С2 и постановление ФАС Уральского округа от 19 октября 2009 года № Ф09-7892/09-С2 № А07-2232/2009, постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 26 декабря 2012 года № 13АП-18893/12, постановление Десятого арбитражного апелляционного суда от 17 июня 2013 года № 10АП-4569/13, постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 8 июля 2013 года № 05АП-6105/13, постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 9 ноября 2012 года № 12АП-8345/12). Неисполнение этой обязанности дает продавцу право потребовать оплаты товара и уплаты процентов в соответствии со ст. 395 ГК РФ (п. 3 ст. 486 ГК РФ). Кроме того, поставщик может потребовать возмещения убытков, причиненных ему вследствие допущенной покупателем просрочки по оплате (ст. 15, ст. 393 ГК РФ).

Неустойку же, предусмотренную договором, экземпляр которого отсутствует у поставщика, последний сможет взыскать только в том случае, если с помощью письменных и иных доказательств (за исключением свидетельских показаний) сможет доказать факт согласования сторонами условия о такой неустойке.

С текстами документов, упомянутых в ответе эксперта, можно ознакомиться в справочной правовой системе ГАРАНТ.

Author: admin